故鄉的部落格

 【新聞疑義1206】不願「和女鬼共事一夫」，合意解約但拒還聘金？

 

【榕樹學堂電子報】兩隻猫的故事 文 /綺萱 (湘愁) 台北租屋的那段日子，除了繁忙的工作外，並沒有其他休閒活動，室友養了一隻波斯貓「圓圓」，帶給我們不少歡樂，也讓我對貓產生了興趣。有天，下班途中經過一個透明的櫥窗，發現有幾隻小貓嬉戲玩耍，非常討喜，這番情景吸引我駐足停駐。一星期後，突然心血來潮，走進店內，老闆熱情招呼，詢問店裹所有的猫之生活特性後，買了一隻特別乖巧安靜的，取名叫「波波」。 波波剛來時，不吵不鬧，很安靜地蹲在房間的角落；有一天，回到家，發現家中零亂不堪，查看籠子的門，發現是上鎖的，這時突然閃過一個身影，原來波波正大搖大擺地逛大街……我百思不得其解，牠是如何脫離桎梏的牢房，成為自由之身的，難道波波有通天的本領不成。接連幾天皆是如此，讓我對波波的超能力，愈來愈好奇，於是，特別請的一天假，一大早與波波打聲招呼後假裝去上班，過了不久後又馬上繞了回來，在無預警下立刻打開房門，驀然出現在眼前，是波波半身子卡在兩欄杆間無奈的模樣，直教我又氣又好笑。 波波與園園，一見如故，結伴一起在房間裹撒野，每當下班回來時，房間總是亂七八糟，猶如浩劫後的天殘地缺，總讓我氣了半死，但罪魁禍首的它倆，早已四腳朝天呼呼大睡，與周公下棋去了。波波與園園，感情雖深厚，但難免有相互鬥氣打架的時候；打架時，圓圓體形雖比波波大三倍，但波波打起來，可是不服輸，不僅耍狠，還會發出嘶吼，常把圓圓逼到角落，還不了手，室友只好將無辜的圓圓抱離，我則將盛怒如老虎的波波，關進籠子裹。 波波，每天一早起床，總在門邊等待，只要我一把門打開，總是以最快的速度衝到圓圓家門外蹲著，對著門內的圓圓，快樂地吟誦著寒暄之語，圓圓也跟著合唱起「相見歡」；這時，室友通常會立刻把圓圓的門也打開，門開後，一時之間，兩隻貓又撲在一起，一場天翻地覆的戲碼又重新上演。尤其是晚上睡覺之前，波波與圓圓更是難分難捨，有時玩的太過火，食物撒落一地，便盆的貓砂四處飛散，室友與我為之瘋狂，決定把它倆關緊閉一週。 隔天，波波竟向我報復，屎尿亂放，打翻食物，我氣的大罵，它老兄卻早已一溜煙不見，消失在房間裹；我地毯式的搜索，仍無所獲，決定拆了床，尋找它的踪跡；果然，發現它的身影，用棍子驅趕，波波打死就是不出來，反而愈向裡面躲藏；最後，我只好投降，以食物引誘波波，讓它自動現身，之前所堅持的處罰，當然也束之高閣。 假日，我常在窗外，觀察它們的互動，時而互相撕咬，時而搶著食物，有時一起擠在便盆內解放，推來擠去好不熱鬧，累了就蹲在窗台上打盹，可愛的模樣，完全忘記剛才的調皮，令人會心一笑，使我忘卻了很多煩惱。不久，室友搬家了，帶著圓圓離開了我們，而我也搬到宿舍，重新開始另一個生活，而圓圓搬走之後音訊全無，只留下幾許記憶，讓我至今仍回味。

歡迎榕樹學堂新成員  向小姐等75人 加入(加入會優先處理您的問題),
本學堂業涵蓋產官學,成員已及大台北及桃園.台中
98年7月12日
創辦人  楊春吉(故鄉)          執行長     胡綺萱
98年07月13日
內湖向小姐  內湖李先生  汐止黃小姐   內湖 廖小姐  內湖邱小組  內湖林小姐  中和徐先生     
98年7月14日
永和潘小姐  永和郭小組  羅斯福路詹小姐  羅斯福路陳先生  內湖劉小姐  羅斯福路劉先生 新莊汪小姐
羅斯福路王先生  板橋吳先生  南昌路楊先生  羅斯福路盧小姐   羅斯福路林小姐   羅斯福路張先生
98年7月15日
汐止簡小姐   林口林先生   林口黃小姐  內湖蕭先生
98年7月16日
北市東新街 陳先生   內湖陳小姐  松山區陳小姐  信義區許先生  萊爾富 斐小姐
98年7月17
樹林 潘先生  新店 張先生  汐止周小姐  中和吳先生  內湖曹先生
98年7月18日
板橋蕭先生 內湖黃小姐
98年7月20日
南港 陳小姐
98年7月21日
桃園 張小姐  南港 黃小姐  內湖陳先生  新店陳先生 南京東路鍾小姐
98年7月22日
汐止陸先生 汐止葉先生 建國南路孫先生 光復南路高先生 
98年7月23日
內湖龔小姐  汐止陳先生  內湖周小組 內湖 黃小姐
98年7月24日
中山區洪小姐  內湖黃小姐  內湖桑先生  四平街郭小姐 內湖陳小姐
98年7月25日
龜山林先生 林小姐  蔡小姐 潘小姐  王小姐    板橋許先生     台北許小姐 
98年7月26日
內湖陳小姐  陳小姐
98年7月27日
內湖胡小姐    台中縣吳先生  三重 邱小姐
98年7月29日
汐止夏老師   內湖張老師 
98年7月30日
土城潘老闆   松山區王主任
98年7月31日
汐止 陳小姐  汐止  程主任
榕樹學堂是
取榕樹長大綠意成蔭好成涼之意
以法律.發展.革新 人生.永續.傳承 為其理念
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                             執行長  胡綺萱

裁判要旨】 依民法第四百六十條之一第二項準用同法第四百二十六條之二第二項規定，耕作地出租人出賣耕作地時，出賣人固應將出賣條件以書面通知優先承買權人，惟依土地法第一百零七條規定，則未有以書面通知之限制，土地法係民法之特別法，自應優先適用。 文/楊春吉（故鄉） 【裁判全文】 原審依審理之結果，以：上訴人主張其向乙○○承租系爭土地耕作，租期自九十一年一月一日起至九十五年十二月三十一日止，而乙○○於租期內將系爭土地以一百七十萬元出售予甲○○，並於九十二年四月十日完成所有權移轉登記，有土地租用契約書、協議書影本及土地登記簿謄本在卷可稽，並為被上訴人所不爭執。又系爭土地地目為旱，使用地類別為農牧用地，乙○○將之出租予上訴人耕作種植蔬菜，即屬農業發展條例第三條第十款及第十四款所定之農業用地租賃契約，依同條例第二十條第一項之規定，本件關於優先承買權之爭議，自無適用耕地三七五減租條例第二十六條第二項應經耕地租佃委員會調解、調處，始得起訴之規定。再依民法第四百六十條之一第二項準用同法第四百二十六條之二第二項規定，耕作地出租人出賣耕作地時，出賣人固應將出賣條件以書面通知優先承買權人，惟依土地法第一百零七條規定，則未有以書面通知之限制，土地法係民法之特別法，自應優先適用。況上開民法所定書面通知，無非使承租人知悉其買賣行為而得行使優先承買權，並無謹慎、公示或行政之目的，僅係作為證據之目的，縱無書面，若有其他證據足以證明確有通知之行為，仍難謂不生通知之效力。本件被上訴人雖未以書面正式通知上訴人行使優先承買權，然其確曾以口頭通知上訴人，而為上訴人所明確知悉，其卻故意壓低價格，未於十日內行使優先承買權，經證人郭麗羚及郭耀文證實，依土地法第一百零七條及第一百零四條第二項之規定，視為放棄優先承買權。矧上訴人已知悉系爭買賣事實，並事後透過證人李淑裡詢問甲○○應向何人繳交租金，業據被上訴人提出經證人羅愛美證實之錄音光碟及譯文為證，上訴人並承認該錄音光碟譯文形式真正。李淑裡雖否認錄音光碟之聲音，然該錄音光碟係被上訴人出於防衛權利而未逾社會相當性手段，且取得符合比例原則，自得採為判決之基礎，應認上訴人已默示放棄優先承買權。況上訴人於乙○○徵詢購買時，明示不願以一百七十萬元購買，僅欲以一百四十萬元買受，其明知已有買賣行為，依法即得請求優先購買，仍長期數年不行使優先購買權，待價格上漲二倍餘後，始以數年前之價格主張優先購買，其權利之行使，難謂無違反誠信原則，自不許其再行使優先權。從而上訴人依土地法第一百零七條準用同法第一百零四條第二項，或民法第四百六十條之一第二項準用同法第四百二十六條之二第三項等規定，請求塗銷被上訴人間就系爭土地所為之所有權移轉登記，及乙○○應於上訴人給付一百七十萬元後，移轉登記系爭土地所有權予上訴人，均無理由，不應准許。另上訴人於租期屆滿後，仍占有系爭土地，為無正當權源，並獲有相當於租金之利益，甲○○本於所有權，依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，並依土地法第一百十條第一項、第二項及第一百四十八條所定標準，以系爭土地申報地價每平方公尺三十六元，按百分之八計算，反訴請求上訴人遷讓返還系爭土地，並自九十七年一月一日起每年給付甲○○七千三百零一元，及自應給付之翌日起按年利率百分之五計算法定遲延利息，於法有據，應予准許等詞，爰將第一審所為本訴及上開反訴部分，被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之本訴，並准甲○○此部分反訴之請求，經核於法均無不合。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

雇主縱未分配紅利，或就分配紅利部分，另規定領取之條件，尚難認違反上開勞動基準法第29條規定。 文/楊春吉（故鄉） 【裁判要旨】 (一)、按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利，勞動基準法第29條定有明文，惟並未課予雇主應一併給予獎金及分配紅利之義務，此乃因紅利、獎金均係雇主單方之給付，具有勉勵、恩惠性質之給與，並非為勞工之工作給付之對價（勞動基準法施行細則第10條第1款、第2款規定參照）。易言之，如雇主縱未分配紅利，或就分配紅利部分，另規定領取之條件，尚難認違反上開勞動基準法第29條規定。準此以觀，公司分配員工紅利之來源雖係以上一年度之盈餘為限，至其分配比例則屬企業自治事項，非屬立法強制之事項，公司在盈餘範圍內，基於對企業整體未來發展及員工協力為公司共創利益等展望性之考量決定員工分紅成數，並非法所不許。則系爭同意書內所載違約金約款，係以員工應於受領分紅股票後繼續任職於上訴人公司一定期間及負有忠誠義務為領取分紅配股之限制，亦即以員工對未來表現之承諾作為領取分紅配股之條件，換言之，上訴人公司既基於上開考量決定員工分紅成數，復於分配員工分紅股票同時課予久任及忠誠義務，如有違反則剝奪其受領分紅之一定比例作為違約金，使離職被上訴人不能享有相當於違反久任承諾期間比例之員工分紅入股利益，尚非對被上訴人權利之限制或對被上訴人有重大不利益之情形，尚難認違反上開勞動基準法第29條規定，先予 明（參見臺灣高等法院95年度勞上易字第31號判決意旨）。故上訴人主張依系爭同意書之約定，上訴人所核配予被上訴人配股數2,800股，係上訴人公司員工分紅股份，乃雇主即上訴人公司額外付出之恩惠性給與，並非員工薪資之一部等語，核屬可採。 (二)、次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。易言之，約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（參見最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例、79年台上字第1612號判例）。 (三)、觀諸系爭同意書第3條第1項約定：「……本人願無條件支付約定之懲罰性違約金如下：ａ款：97年9月20日前離職：核配股數之三分之二×員工紅利增資股上市日收盤價（ 96/09/20收盤價）。ｂ款：98年9月20日前離職：核配股數之三分之一×員工紅利增資股上市日收盤價（96/09/20 收盤價）」，係以違約金作為不履行契約義務所生損害之賠償總額之意，應認本件違約金之性質係屬損害賠償額預定之違約金。上訴人主張本件違約金實為請求被上訴人返還所受領之部分股份價值云云，並無可採。經查，被上訴人辯稱：伊僅係上訴人公司模具開發部之技術人員，並非經理級以上之高級幹部，亦無挾帶客戶惡意跳槽等語，此為上訴人所不爭執，可見被上訴人僅係上訴人公司模具開發部之技術人員，並非經理級以上之高級幹部，其工作性質並無特殊之專業性，上訴人公司非高度仰賴被上訴人之管理或專業技能，且上訴人亦未主張被上訴人自離職後有至其他與上訴人公司經營相同業務或類似事業之公司任職，或有何違反競業禁止義務，或有何洩漏上訴人公司營業秘密致上訴人公司受有損害等情事，且被上訴人於原審與本院一再陳稱其係因身體不堪長期勞累與父母反對繼續任職上訴人公司，而選擇離職，致違反久任義務，故系爭違約金既係因被上訴人違反久任義務而產生，揆諸前開說明，其金額亦應按違反之嚴重程度（即提早離職期間長短比例）調整之。被上訴人於97年3月14日離職，依95年度同意書第3條第1項ａ款約定，本應給付違約金573,067元（計算式：307×2,800×2/3=573,067），而被上訴人原承諾自96年9月20日起至98年9月20日止予以久任，嗣於該約定之久任期間，自96年9月20日至97年3月14日間共計5.83個月被上訴人仍在職之期間，即應按該2年久任期間之比例予以扣除，爰酌減至433,860【573,067×（24-5.83） /24=433,860】（小數點以下均四捨五入）。 (四)、至於上訴人以台灣苗栗地方法院91年度苗勞小字第3號與台北地方法院91年度勞簡上字第23號判決結果，來作為違約金無酌減之情事，實無可採。該兩案件情形與本件系爭同意書內容，並不相同，不可相提並論。另外，上訴人又以原審97年度勞訴字第59號判決主張違約金無過高與酌減之情事，惟被上訴人與該案件被告（員工）既不相同工作部門，工作性質也不相同，亦不得援引比附，且上開三件判決立論，本院不受拘束，均一併指陳。 (五)、上訴人主張：「就契約風險而言，上訴人簽定系爭同意書後，所承擔之風險實較被上訴人為高，如再酌減違約金，反將對上訴人不公平。」云云，被上訴人則辯稱：「其於簽署系爭同意書後，除了必須久任二年之外，若違反系爭同意書第2條第2項第 (6)(7)(8)任一款規定，則必遭到上訴人追討紅利股份，還要額外支付懲罰性違約金500,000元，並非上訴人所說被上訴人僅需久任而已。再者，於系爭同意書第3條第2項規定，除非是上訴人公司預告終止勞動契約，被上訴人才可無須支付懲罰性違約金。但只要是被上訴人自願離職，無論是因公司內部管理不當或個人因素，自願離職皆要支付巨額的違約金，完全無法磋商。上訴人辯稱簽約後，必須承擔萬一被上訴人表現不佳之風險。反之，被上訴人於簽約後，萬一自己表現不佳，遭到上訴人公司運用各種手段，逼迫被上訴人要自行離職，被上訴人也要承擔支付巨額違約金之風險。」等語，依上述，可見兩造均有契約風險，不相上下，正足徵本件可審酌系爭約定之違約金是否過高而應予酌減。 (六)、第按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2、3項定有明文。本件被上訴人係於97年3月14日主動離職，上訴人曾於97年4月10日以台北台塑郵局存證信函第274號催告被上訴人於文到7日內給付違約金，並於97年4月11日送達於被上訴人，惟未獲回應等情，此為兩造所不爭執。依前揭說明，被上訴人自97年4月18日起即應就系爭違約金之給付負遲延責任，故上訴人自得請求被上訴人給付自97年4月19日起算之法定遲延利息。 (七)、綜上所述，上訴人依系爭同意書所載違約金之約定及民法第229條第2、3項規定，請求被上訴人給付上訴人違約金433,860元，及自97年4月19日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，兩造分別其陳明願供擔保請求准為或免為假執行之宣告，亦應准許（被上訴人敗訴部分未聲明不服，已告確定，併予 明）；至超過部分之請求139,207元（即573,067元－433,860元＝139,207元），為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應一併駁回。原審就不應准許部分，判決駁回其訴及假執行之聲請，核無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原審此部分判決不當，聲明求予廢棄改判被上訴人應再給付上訴人139,207元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

【榕樹學堂】【房地產最新裁判選輯】重要租賃判決 【最高法院98年度台上字第1182號民事判決】 台灣光復後雖應適用我國民法，惟民法債編係於十八年即西元一九二九年十月十日施行，本件之基地租賃係於債編施行前即存在，並已於一九○○年一月二十一日經更改為定期租賃。依民法債編施行法第二十四條第一項規定，民法施行前所定之租賃契約，於施行後其效力固應依債編之規定，惟其契約訂有期限者，依同條第二項前段規定，仍應依其期限。系爭房屋坐落於系爭土地之基地租賃關係仍應有一百年之期限，並於八十九年即西元二○○○年一月二十一日屆滿。 文/楊春吉(故鄉) 【裁判要旨】 原審審理結果以：被上訴人主張系爭土地為伊與訴外人黃金蘭、黃振昌、黃振盛共有，而上訴人之祖先鄭通於系爭土地上搭建房屋二棟使用，其中門牌六○○號附圖Ａ部分所示即系爭房屋，面積○‧○一一○四五公頃，前係因鄭通次子鄭水之繼承人鄭泡獅曾於日據時代昭和七年五月二十八日自新莊千六六番地（光復後整編之六○○號門牌，即系爭房屋）鄭通後代鄭心匏戶內分出，另設一戶於現今六○二號房屋，自此兩屋即因分產而取得各別所有權。系爭房屋當時即由鄭通長子鄭生之子鄭心匏及鄭媽讚共有，嗣應由其等後代子孫即上訴人因繼承而公同共有等事實，為上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本一份、勘驗筆錄及台北縣新莊市地政事務所八十五年七月五日莊土測字第九○九號土地複丈成果圖及日據時期戶籍資料各一份可稽，堪認屬實。次查上訴人主張系爭房屋係由伊先祖鄭通所興建，當時就系爭房屋之基地部分，已設定不定期基地租賃關係等語。被上訴人雖予以否認，惟查上訴人提出系爭土地地價稅稅單二十二紙為證，主張係以代繳土地共有人之一黃金蘭部分之地價稅抵繳租金，且證人簡桶、己○○均證稱：被上訴人之被繼承人黃瑞麟曾去戊○○家中收錢等語。另依上訴人所提出之日據時代系爭土地之土地登記簿之記載，系爭土地於日據時期辦理保存登記時之業主即所有權人為黃永錫，最初保存登記係在明治四十一年八月二十四日，而其登記簿之表題部表示欄壹番「對佃胎權設定」內載受付明治四十一年八月二十四日興直堡新庄土名新庄街千六拾六番，建物敷地貳厘參毛六糸。雖該登記簿中並無該對佃胎權之其餘內容，且無建物部分之登記，惟日本據台前之清朝時期，有關台灣土地物權之設定、移轉及變更，係依民間習慣，僅憑當事人之意思表示一致即生效力，無庸為任何公示方法。當時民間習慣公認之土地權利包括業主權、地役權、 權、典權、胎權，其中 權又分為 耕權（即於他人土地為以耕作、畜牧及其他農業為目的之土地租賃）及地基權（即於他人土地上為以建物之所有為目的之土地貸借（即 租賃））；而胎權除單純胎權外，又分起耕胎權及對佃胎權。日本據台之初，對於土地之法制，初依舊慣，至明治三十二年六月十七日，台灣總督府以律令第十二號公布台灣不動產登記規則，依該規則第五條規定，其適用範圍，僅限於建物權利之登記，至土地之權利登記，則暫不適用本規則辦理登記，惟實際上申辦建物登記者並不多見。而至明治三十三年律令第二號則規定：土地借貸之期間，賃貸借（即租賃）部分不得超過二十年，其他者不得超過一百年；如所定期間長於前項期間時，縮短為前項期間。將從來之習慣，加以限制，因而屬於 權之 耕權、地基權均應受此限制。嗣於明治三十八年五月二十五日，台灣總督府始以律令第三號公布台灣土地登記規則，自同年七月一日開始施行。依台灣土地登記規則規定，應登記於土地台帳之土地權利包括業主權、典權、胎權、 耕權，該等權利之設定、移轉、變更、處分之限制或消滅，非經登記不生效力，但習慣上以建物所有為目的之地基權及地役權，則仍不適用該規則，亦即地基權並不屬於非經登記不生效力之土地權利，仍得依舊慣僅因當事人合意即成立。而胎權始屬應經登記之土地權利。至所謂對佃胎權，則係於標的物之土地出租中，由債權人直接收取其收益之一部或全部之擔保權，而其土地為建物之基地者，則對佃胎權之標的為地基權。系爭土地既為建築用地，如土地所有人出租系爭土地與他人作為房屋基地後，與債權人約定由債權人逕行收取基地租金之一部或全部，自得申請為對佃胎權之設定登記。且其僅就對佃胎權為登記，而未登記地基權，與當時登記實情，並無不符。且依明治三十八年律令第三號台灣土地登記規則之規定，於該規則施行後，土地權利登記之申請，採實質審查主義，登記人員不僅須審查申請手續是否完備，且要調查申請登記之權利變動事實，如認為其事實不正確時，得以附理由之決定，駁回其申請。至大正十二年之後，始廢除台灣土地登記規則，改採與日本本國土地登記相同之形式審查制。上開對佃胎權設定之記載係於明治四十四年採取實質審查制時期所為登記，當時登記人員既經實質審查黃永錫申請事實後而為登記，自具有一定之公信力，此外，復無明顯反對之證據存在，應認其胎權標的之地基權，確實存在。至於被上訴人主張系爭土地之對佃胎權設定，並未依台灣土地登記規則第六條規定，記載於乙區（相當於今日土地登記簿之他項權利部分）事項欄，且無胎權設定之詳細內容，應屬錯誤登記云云。惟查即使胎權設定登載於土地登記簿之欄位並非正確，只須係登記人員經實質審查後而為登記，即難僅以其登記位置不符認為係錯誤之無效記載。且本件之重點在於對佃胎權標的之地基權是否存在，至於胎權設定之債權發生原因、債權額、利息、支付期、債權人、債務人等詳細內容雖未記載，依百餘年前之社會環境，非絕無可能。自難僅以胎權內容登載之疏略，即謂其對佃胎權設定係誤記。又系爭土地之土地登記簿表題部壹番所登記之對佃胎權設定，嗣至明治四十四年五月一日分割出二毛五系辦理變更登記時，始將該對佃胎權設定之登記塗銷。而系爭土地原所有人黃永錫於明治四十二年一月十九日以贈與為原因，將系爭土地二十四分之二移轉予黃慶霖、二十四分之四移轉予黃卿雲、各二十四分之三移轉予黃瑞雲、黃瑞麟，自己仍留有二十四分之十二，系爭土地原業主黃永錫既於辦理系爭土地贈與登記時，就土地登記簿上既有之對佃胎權登記，並未一併予以塗銷，足見上開對佃胎權之登載並非錯誤，上訴人主張該對佃胎權設定確實經黃永錫申告後始為登記，應屬有據。至於上開對佃胎權設定雖於明治四十四年五月一日經塗銷，僅能證明土地所有人可能已對於胎權人為清償，而為塗銷胎權登記之申請而已，尚難認為其胎權標的之地基權，亦已消滅。系爭房屋自日據前之清朝時期即坐落於系爭土地，長達百年，其間歷經多位地主，均未出面請求拆屋還地，如系爭房屋確無任何占有權源，更有違常理。綜上事證，足認上訴人主張系爭房屋確於其等先祖鄭通興建時已就系爭土地設定以建物存在為目的之地基權即基地租賃，尚堪採信。惟按日本據台之前，習慣上得因當事人合意而設定以建物所有為目的之地基權，且台灣習慣上，土地權利之設定原來並無存續期間或其他之限制。而於日本據台之初之土地法制，基於台灣習慣所行之土地權利與日本民法上之物權，其性質內容不一定相同，仍沿用據台以前所行之習慣。但至明治三十三年（西元一九○○年）律令第二號時，則予設限，規定土地借貸之期間，賃貸借即租賃部分不得超過二十年，其他者不得超過一百年；如所定期間長於前項期間時，縮短為前項期間。將從來之習慣，加以限制。因而屬於 權之 耕權、地基權均應受此限制。原已在永久無期契約下所設定之上述權利，應自施行之日西元一九○○年一月二十一日起縮短為一百年，嗣後設定一百年以上之契約，事實上亦僅有一百年之效力。嗣於明治三十八年七月一日台灣土地登記規則施行後，習慣上之地基權，仍不適用該規則，得依當事人合意即成立，已如前述。但其存續期間應受前述明治三十三年（西元一九○○年）律令第二號之限制，仍不得超過一百年。系爭房屋與六○二號房屋均係鄭通所建，鄭通於明治二十五年（西元一八九二年）死亡，為兩造不爭之事實，則系爭房屋顯係建造於台灣於明治二十八年間割讓日本前之清朝時期，當時習慣上地基權雖非以登記為必要，惟依前述明治三十三年（西元一九○○元）律令第二號規定，自該律令一九○○年一月二十一日施行之日起，其地基權即應縮短為一百年。上訴人雖主張系爭房屋坐落於系爭土地之地基權，於台灣光復時尚未屆滿一百年，則自光復時起，因其基地租賃未訂立字據，應適用我國民法第四百二十二條規定視為不定期限租賃，至今基地租賃關係仍應存續云云。惟查系爭房屋坐落於系爭土地之地基權，即使於日本據台之前，依台灣舊慣並無期限，惟嗣於日據時代經法令強制縮短其存續期間為一百年，此應為當時租佃雙方就基地租賃期限之合理預期，即其基地租賃於一九○○年一月二十一日起已更改為存續期間一百年之定期租賃。而台灣光復後雖應適用我國民法，惟民法債編係於十八年即西元一九二九年十月十日施行，本件之基地租賃係於債編施行前即存在，並已於一九○○年一月二十一日經更改為定期租賃。依民法債編施行法第二十四條第一項規定，民法施行前所定之租賃契約，於施行後其效力固應依債編之規定，惟其契約訂有期限者，依同條第二項前段規定，仍應依其期限。系爭房屋坐落於系爭土地之基地租賃關係仍應有一百年之期限，並於八十九年即西元二○○○年一月二十一日屆滿。而被上訴人於上開期限屆滿前之八十五年五月九日提起本件拆屋還地訴訟，係反對上訴人繼續使用，即無民法第四百五十一條視為不定期限繼續租約規定之適用。被上訴人主張上訴人共有之系爭房屋原有之基地租賃關係已消滅，系爭房屋並無繼續占用系爭土地之合法權源，因而本於共有人之物上請求權，請求上訴人拆屋還地，自屬有據。上訴人辯稱系爭房屋基於不定期基地租賃關係而坐落於系爭土地，尚非可信。從而，被上訴人本於民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，請求上訴人共同將如附圖Ａ部分所示之系爭房屋拆除，返還基地予被上訴人及其餘全體共有人，應予准許等詞，爰將第一審所為被上訴人此部分敗訴之判決，予以廢棄，改判如其聲明，經核於法並無不合。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。

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98年7月12日
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98年07月13日
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98年7月20日
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98年7月21日
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98年7月26日
內湖陳小姐  陳小姐
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以法律.發展.革新 人生.永續.傳承 為其理念
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                             執行長  胡綺萱

老公的情書】 ＜第四十九封＞＜第五十封＞ 文 / 故鄉、綺萱 ＜第四十九封＞ 萱： 我的老婆，我好愛妳。 如果妳是紅花，我願是綠葉，永遠伴在一起，吵在一起。 當妳回到台北時，要時時想我哦！ 愛妳的老公0504 ＜第五十封＞ 萱： 妳應該還在火車上，看著照片或信件想著我，還是與可愛的小女生或小男生，談天說地呢？至於我，真的好想妳，尤其是面對人影皆空的房間，更是空虛、落寞……… 萱，不知道為什麼，洗車及洗衣服之後，還是那麼想妳。或許是愛妳愛的好深，以至於每一秒想妳都嫌不夠，何況是空閒時，又那能不想妳呢？想妳，是我在盈滿妳餘香及餘音的房間裡，唯一能做的事啊！ 萱，想妳是愛妳的一種表徵，而愛妳不是名詞而是動詞，總是以愛的方式表達出來之後，才顯得真實。 所以愛妳，雖不是禮物、信紙、花朵、電話等所能單一表達，但真正愛妳，是須靠各種愛的方式累積生生世世……… 萱，真的好想妳，在送妳北上，歸途之中，車內尚留有妳的餘香，叫我如何不想妳？至於我對妳的真愛，從小處到大處，都處處可見。而我也相信自己及萱，堅持我倆的愛都會永永遠遠。 愛妳生生世世，思念妳非常深非常廣的老公 0504/2005 老婆的話：「看了這封信，思緒拉回六年前的五月一日，那天是你的生日，我們同遊走馬籟農場，我倆非常珍惜這段相處的時光，恨不得時間就此停止，但隨著時間的流逝，該回台北的時間到了，分離時，多麼不捨，當時我倆告訴彼此，生活在一起的日子終會來到。」。

【政府採購法法令彙編】政府採購法第48條（一） 文/榕樹學堂 執行長 胡綺萱 【條文】 機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標： 一、變更或補充招標文件內容者。 二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。 三、依第八十二條規定暫緩開標者。 四、依第八十四條規定暫停採購程序者。 五、依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者。 六、因應突發事故者。 七、採購計畫變更或取銷採購者。 八、經主管機關認定之特殊情形。 第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制。 【相關函示】 （一）行政院公共工程委員會95年7月25日工程企字第09500256920號函 略述： 機關辦理採購，有3家以上合格廠商投標，開標後有2家以上廠商有下列情形之一，致僅餘一家廠商符合招標文件規定者，得依政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」或第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」處理：一、押標金未附或不符合規定。二、投標文件為空白文件、無關文件或標封內空無一物。三、資格、規格或價格文件未附或不符合規定。四、標價高於公告之預算或公告之底價。五、其他疑似刻意造成不合格標之情形。 （二）行政院公共工程委員會96年7月25日工程企字第09600293210號函 略述： 關於本會95年7月25日工程企字第09500256920號令執行疑義，復如說明，關於旨揭令，係補充法規之適用要件，提示機關發現廠商有該等情形時，由招標機關依政府採購法(下稱本法)第48條第1項或50條第1項及行為事實予以判斷認定。來函所述投標廠商情形，貴公司應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」或第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。本會92年11月6日工程企字第09200438750號函及96年5月8日工程企字第09600087510號函(均公開於本會網站)併請查閱。 （三）行政院公共工程委員會88年6月24日（88）工程企字第8807542號函 略述： 貴院檢送八十九年度八九○一案藥品、衛材聯合招標投標須知、共同供應契約及招標品項列標原則等相關資料一案，請本於權責自行依政府採購法相關規定核處。至來函說明二、三所詢問題，復如說明，關於規定投標之藥品須為業經各院藥事委員會審查通過乙節，該審查機制如符合政府採購法（以下簡稱本法） 第十八條第三項「以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。」之規定，則屬妥適。關於擬採選擇性招標方式辦理乙節，建議改依本法第二十條第二款至第四款之情形報請上級機關核准，以免無法達到本法第二十一條第三項「經常性採購，應建立六家以上之合格廠商名單。」之規定。如依前項建議辦理，每一品項藥品、衛材可分項決標，各項提出資格文件供審查之廠商及實際審查後之投標廠商家數，均不受本法第四十八條第一項關於三家以上合格廠商投標之限制。 （四）行政院公共工程委員會89年5月26日(89)工程企字第89014745號函 略述： 機關辦理採購，於接獲本會通知或自行發現招標文件之規定或作業程序違反政府採購法令規定者，除有為因應緊急情況或公共利益之必要者外，應予改正後再辦，請 查照並轉知所屬(轄)機關（構）。依政府採購法（以下簡稱本法）第三條規定，機關辦理採購應依本法之規定，另依「採購人員倫理準則」第七條第三款之規定，採購人員不得不依法令規定辦理採購。其於開標、決標前接獲本會通知或自行發現違失，無因應緊急情況或公共利益之必要而可改正者，可依本法第四十八條第一項規定不予開標決標，不得以無廠商提出異議為由或曲解本法第六條第三項規定，續行開標決標。鑒於本法施行已滿一年，部分機關仍有明顯違失或不理會本會通知逕自辦理致相關人員遭檢討或議處之情形，爰提請注意。

【榕樹學堂】【房地產最新裁判選輯】買賣及其他980719
【最高法院98年度台上字第83民事判決】
民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
按「民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用」（本院六十四年台再字第一七七號判例參照）；「民法第二百五十五條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。上訴人賣地於被上訴人，僅與被上訴人約定立契過交日期，並未主張別有可認其履行期特別重要之合意，既無從認為相對定期行為，即無適用同條之餘地」（本院三十一年上字第二八四○號判例（二）參照）。查本件兩造縱知悉被上訴人購買系爭房地係為經營餐廳及旅館之用，惟依卷附買賣契約所載，客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，且對其履行期亦無特別重要之合意（見一審卷第一六頁至第一九頁），則被上訴人得否不經催告，逕行解除系爭契約，即非無疑。又上訴人辯稱：系爭五千八百萬元價金部分，僅約定由被上訴人以貸款方式給付，並未約定被上訴人應向某特定金融機構申辦貸款，被上訴人選擇向彰化銀行花蓮分行申貸，縱該銀行無法核貸，被上訴人尚有其他貸款途徑可資處理，自不能因未能向彰化銀行花蓮分行申貸成功，即謂係可歸責伊之事由等語（見原審卷第六五頁至第六六頁），原審對上訴人就此重要之防禦方法，未說明其取捨意見，即為不利於上訴人之判斷，尚屬可議。
【裁判全文】
最高法院民事判決　　　　　　　　九十八年度台上字第八三號
上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　陳清華律師
被 上訴 人　甲○○
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年九月五日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十七年度重上字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付及被上訴人同時履行，暨該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件被上訴人主張：第一審共同被告王桂霜於民國九十五年十二月初，就登記於其父即上訴人名下所有、坐落於花蓮市○○段五三四地號土地暨其上建號一六五五號、門牌號碼花蓮市○○路一八號建物（下稱系爭不動產），以上訴人名義，由王桂霜負責簽約磋商之全部事宜，兩造於九十五年十二月六日簽立土地、房屋買賣契約書（下稱系爭契約），約定買賣總價金新台幣（下同）七千六百萬元，分期付款，並約定貸款轉帳清償買賣價金五千八百萬元部分，伊依約履行已給付一千六百萬元，惟嗣後發現王桂霜隱匿與訴外人陳淑枝間之不動產租賃之糾葛及房屋內固定裝潢之價值，致身陷數宗訴訟，且因而致使系爭不動產無法依原約定取得貸款，因認上訴人違反契約之約定，且為不完全給付，並係共同詐欺伊，爰解除系爭契約等情，求為命上訴人返還已付價金一千六百萬元本息之判決（被上訴人原起訴主張請求上訴人返還已付價金一千六百萬元，並應賠償已收價款同額之違約金；及請求上訴人與王桂霜二人負連帶全部給付之責，於原審減縮聲明為請求解除契約返還已付價金，不請求加倍賠償，第一審駁回被上訴人之訴，被上訴人聲明不服；原審廢棄第一審判決，判決上訴人給付一千六百萬元本息，並於給付同時被上訴人應將不動產所有權回復為上訴人並塗銷抵押權，駁回被上訴人對王桂霜之請求，被上訴人對其敗訴部分未聲明不服）。
上訴人則以：系爭契約並未明訂伊需就被上訴人之貸款負擔保責任，且系爭不動產之糾紛為被上訴人於訂約時已知，而無法取得貸款係因被上訴人個人信用不佳事由所致，伊已依約履行，並將系爭不動產登記予被上訴人，並未違約，係被上訴人無法取得貸款，致未依約履行給付五千八百萬元，又訴外人陳淑枝之訴訟並無理由，且非伊所得預期，故此部分不應由伊負責等語，資為抗辯。
原審將第一審所為關於駁回被上訴人請求上訴人給付一千六百萬元本息部分予以廢棄，改判如被上訴人所聲明，並命被上訴人同時履行，無非以：本件兩造對被上訴人於九十五年十二月六日與上訴人（王桂霜為代理人）簽約，以七千六百萬元購買系爭不動產所有權全部，並已依約給付價金一千六百萬元，且依買賣契約約定，房屋交屋時點為尾款二百萬元付清之同時，而系爭不動產已於九十五年十二月二十日移轉登記為被上訴人所有，現系爭不動產上另經被上訴人設定二千萬元抵押權，且系爭不動產仍為訴外人陳淑枝占有中尚未點交之事實，均不爭執。經查，不動產買賣不獨以產權移轉為目標，房、地之交付方能符合買賣並加以使用之目的。以系爭契約而言，兩造均知悉被上訴人購買系爭不動產目的係經營旅館業，業經兩造於書狀上陳述甚明，而上訴人確與訴外人陳淑枝就系爭買賣契約之標的物，有買賣及占有歸屬之糾葛，且自買賣契約簽訂迄今已逾一年餘，上開糾紛及相關訴訟仍進行中，此亦為兩造所不爭執之事項。而訴外人陳淑枝確曾去函彰化銀行，主張房屋尚有糾紛，不同意彰化銀行貸款等情，則系爭不動產無法依原計劃及約定貸款之事由，確係因上訴人與訴外人陳淑枝就系爭不動產權利及占有發生糾紛無法排除所致，並非係因被上訴人本身之信用或資力使銀行於評估時駁回其聲請。故被上訴人雖原已向彰化銀行取得貸款之機會，因訴外人陳淑枝去函而無法貸款，此並非善意買受之被上訴人所得預期，雖亦非被上訴人於訂約時所得知悉，惟基於公平原則及系爭契約第七條之規定，保障契約之可確實履行，當屬上訴人之義務，則未能依約排除任何糾紛，致買賣契約無法履行，上訴人即負有防止糾紛之義務，其無法解決訴外人陳淑枝與其間之糾紛，致使該糾紛延續並影響系爭不動產貸款，致原預定之價金給付計劃因而受阻，則契約之無法履行，當認可歸責於上訴人與訴外人間之糾紛所致。上訴人所為應認已違反系爭契約第七條之約定，致契約尚無法履行，故本件因可歸責於上訴人之事由，致交付不動產部分遲未能履行，上訴人所為應已構成給付遲延。而因上訴人與訴外人之爭執，致無法依約貸款交付價金，且實際上系爭不動產亦將於訂約後數年方可能為給付，該給付當已生給付遲延之結果，因被上訴人訂約時即欲取得系爭不動產營業之目的，該契約目的已因上訴人之遲延交付致無法達到堪以認定。再自被上訴人訂立契約購買系爭不動產之目的係在經營餐廳及旅館，此為上訴人所明知，訂約並給付一千六百萬元價金後，已年餘尚未能取得使用權利，依公平原則，實難認上訴人就上開不動產之交付無給付遲延情形。且依民法第二百五十五條規定，依系爭契約之性質及當事人於訂約時之意思表示，系爭不動產顯非於一定時期為給付不能達契約之目的，而上訴人未於上開時期給付，被上訴人自得不依催告逕行解除契約，故被上訴人主張解除契約回復原狀應有理由。而系爭不動產業經上訴人移轉登記予被上訴人，且被上訴人亦在九十七年四月八日於其上設定二千萬元之抵押權，被上訴人既主張解除契約，應回復原狀，其請求上訴人給付一千六百萬元同時，被上訴人亦應將座落花蓮市○○段00000－000建號及花蓮市○○段五三四－○○○地號不動產所有權回復登記為上訴人所有，並將前開不動產所設定之登記日期九十七年四月八日、字號：花資登字第○七○四四○號之抵押權塗銷，於法有據等詞，為其判斷之基礎。
按「民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用」（本院六十四年台再字第一七七號判例參照）；「民法第二百五十五條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。上訴人賣地於被上訴人，僅與被上訴人約定立契過交日期，並未主張別有可認其履行期特別重要之合意，既無從認為相對定期行為，即無適用同條之餘地」（本院三十一年上字第二八四○號判例（二）參照）。查本件兩造縱知悉被上訴人購買系爭房地係為經營餐廳及旅館之用，惟依卷附買賣契約所載，客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，且對其履行期亦無特別重要之合意（見一審卷第一六頁至第一九頁），則被上訴人得否不經催告，逕行解除系爭契約，即非無疑。又上訴人辯稱：系爭五千八百萬元價金部分，僅約定由被上訴人以貸款方式給付，並未約定被上訴人應向某特定金融機構申辦貸款，被上訴人選擇向彰化銀行花蓮分行申貸，縱該銀行無法核貸，被上訴人尚有其他貸款途徑可資處理，自不能因未能向彰化銀行花蓮分行申貸成功，即謂係可歸責伊之事由等語（見原審卷第六五頁至第六六頁），原審對上訴人就此重要之防禦方法，未說明其取捨意見，即為不利於上訴人之判斷，尚屬可議。另原判決命上訴人為本案給付及命被上訴人同時履行之間，在性質上有不可分割之關係，爰併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十八　年　　一　　月　 十五 　日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉　延　村
法官 許　澍　林
法官 黃　秀　得
法官 許　正　順
法官 魏　大　喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　　三　　日
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

原審：民法就仲裁判斷部分，既於第一百三十三條僅就「仲裁之請求經撤回」及「仲裁不能達成判斷」二種情形，規定視為不中斷時效，未如第一百三十一條為相同之規定。參諸消滅時效制度係以確保交易安全，維持社會秩序等立法意旨，被上訴人既於消滅時效期間內提起付仲裁以行使其權利，並獲有利之仲裁判斷，兩造間之交易安全及社會之秩序，原已獲確保及維持；嗣該仲裁判斷雖因上訴人訴請判決撤銷，亦不容比附援引，準用或類推適用民法第一百三十一條之規定（評析，臺灣法學雜誌，第132期，第235頁以下）。 文/楊春吉(故鄉) 【裁判要旨】 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：依系爭三工程合約書第四條工程總價約定，C392標為十五億二千一百萬元、C302A標為十四億八千九百五十七萬七千元、C303Z標為二十六億七千萬元，並約定「詳細價目表附後。工程結算時，除另有規定之項目外，按照實際驗收數量及合約單價為準」，復於合約第五條，將各工程詳細價目表、單價分析表等列為合約文件。而依被上訴人提出之單價分析表所示，對於各工程項目訂有明確之計量單位與單價、複價。是以系爭三工程雖約定工程總價，但既約定按照實際驗收數量與工程材料之合約單價計算，自非固定式計算價金，亦非以成本外加報酬計價，更非統包式計價，應認屬單價決標式契約。所訂工程總價僅為投標時判斷得標與否之依據，而非上訴人實際所應給付之工程總額。次依上訴人八十七年十二月十四日函覆被上訴人要求補償系爭四材料之利管費時，表示係沿用北二高「局供材料」時期之單價分析結構。而系爭四材料於上訴人提供之單價分析表中未列入 ％之系爭利管費，為上訴人所不否認。但依上訴人所訂系爭三工程合約之特訂條款「注意事項」第(二)、(三)項均規定，承包商應自行購買「鋼筋、水泥、擠型鋁及人造橡膠支承墊」，就擠型鋁標誌牌部分之單價分析表則定有 ％「包商利潤、保險及管理費」之額外項目，而依「中央政府各機關工程管理費支用要點」規定，得提撥固定比例百分比作為承商管理費，再被上訴人提出之各單價分析表，係上訴人投標時製作具有固定格式，依系爭三工程投標須知第19.4條規定，投標文件不使用規定之表格，或擅予修改規定之表格，投標文件即視為不合規定並拒絕接受，是以其他材料亦應含有固定比例之利管費存在，始符合工程實務。再依系爭三工程合約一般規範第5.28條、第7.27節及第9.2(7)j 條前段規定，可見本工程需用之材料均由被上訴人提供，被上訴人並有將材料裝設完成之義務，上訴人亦得檢查該等工作物是否有瑕疵，並於估驗完成後取得該等完成工作物之所有權，應認屬製造物供給契約性質，買賣與承攬之混合契約。此項契約之交易對價，除材料之買賣價金外，亦包括承攬之勞務報酬。而系爭三工程所有材料由被上訴人自行購買，被上訴人投標時在上訴人提供單價分析表中逐一填寫。因系爭利管費項目性質上偏於承攬報酬，被上訴人不得在單價分析表中擅予修改加計管理費，則被上訴人就漏列該等費用，尚不足反映交易成本與勞務報酬。而依民法第四百九十條、第四百九十一條規定，定作人應於承攬人完成工作後給與報酬，如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬。本件被上訴人既已完成系爭三工程，因認按單價分析表投標有漏列利管費而請求上訴人給付，即係以系爭工程合約所定報酬尚有不足部分請求給付，被上訴人本於系爭三工程合約之約定請求系爭工程款，應屬有據。另查系爭三工程合約書主文第五條約定，單價分析表為合約文件之一，而合約書主文排列第五條文件之首要位置，當包括單價分析表在內。又依上訴人八十三年九月十三日函，針對系爭C302A 標工程及投標須知第22.1後段文字說明所載內容，可見單價分析表確為合約文件之一，故系爭單價分析表顯非如投標須知所稱供參考之用。又單價分析表於系爭工程投標前，係由上訴人交付被上訴人及所有投標廠商作為投標報價基礎，既將此列為合約文件，自不能否認其效力。復依「中央政府各機關工程管理費支用要點」、「台北市政府工務局－工料分析手冊」，均有給付利管費之相關規定，而上訴人或高速公路工程局過去發包之單價分析表或其他工程，均有利管費之編列，顯見利管費之編列，實符合工程慣例。而系爭利管費係以合約單價乘以一定百分比計算，非以實做數量計算，被上訴人就完成估驗計價項目數量已提出工程數量計算書，亦即上訴人對被上訴人按單價分析表之數量履行，於嗣後之數量計算書中確認，並經上訴人驗收，則被上訴人就此並非未舉證。被上訴人以上訴人於竣工後結算系爭四材料之總數量乘以 ％後，系爭C302A 標為四千八百十五萬二千六百五十元、C303Z 標為六千一百零四萬零六百八十二元、C392標為五千二百七十二萬七千八百二十三元，為上訴人所不爭執。惟前述仲裁判斷認被上訴人漏列利管費部分與有過失，乃減縮以５％計算，經衡量系爭三工程發包於八十三年八月、八十五年十二月間施工，被上訴人於八十七年十一月二十六日始向上訴人表示漏列系爭利管費，使上訴人預算控制有重大不利影響，亦不能讓上訴人為有利處置（如依民法第五百十一條規定提前終止契約）及避免被上訴人管理成本損害，被上訴人遲延請求確實具有過失，被上訴人亦自承與有過失，其自行減縮按仲裁判斷所示比例，即C392標按５％為一千七百五十七萬五千九百四十一元、302A標與C303Z標按7.5％為五千七百三十二萬六千四百九十八元，請求上訴人給付，自屬合理而可採。復查，系爭利管費，屬被上訴人買進材料後之利潤、保險及管理費，尚非買賣材料之費用，應無適用買賣之十五年時效期間規定之餘地，而應依民法第一百二十七條第七款規定，適用二年之短期消滅時效期間。又依民法第五百零五條規定，承攬報酬本係以後付為原則。現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算。而依系爭合約第9.2 f條及第9.2 e條規定，可見上訴人對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣後發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，則被上訴人於各期所領估驗款，僅係對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，仍應以系爭三工程經驗收時起算消滅時效。末查，系爭C392標、C302A標、C303Z標工程，分別於八十九年十月十九日、九十一年二月二十二日、九十二年十二月十六日驗收完成。其中C392標工程，係於九十一年五月十日提付仲裁，並經仲裁庭於九十二年二月十八日作成與判決有同一效力之實體仲裁判斷；另C302A標及C303Z標工程，係於九十年十月十八日提付仲裁，並經仲裁庭於九十一年七月二十三日作成與判決有同一效力之實體仲裁判斷；依民法第一百二十九條第二項第二款規定，應於提付仲裁時中斷其時效，並依同法第一百三十七條第三項規定，自仲裁庭作成仲裁判斷時，重行起算五年。則被上訴人於九十四年九月十九日提起本件訴訟，其請求權自無罹於時效而消滅之情事。又民法就仲裁判斷部分，既於第一百三十三條僅就「仲裁之請求經撤回」及「仲裁不能達成判斷」二種情形，規定視為不中斷時效，未如第一百三十一條為相同之規定。參諸消滅時效制度係以確保交易安全，維持社會秩序等立法意旨，被上訴人既於消滅時效期間內提起付仲裁以行使其權利，並獲有利之仲裁判斷，兩造間之交易安全及社會之秩序，原已獲確保及維持；嗣該仲裁判斷雖因上訴人訴請判決撤銷，亦不容比附援引，準用或類推適用民法第一百三十一條之規定，認被上訴人承攬報酬請求權之消滅時效，因不中斷而已完成。從而，被上訴人本於承攬報酬請求權，請求上訴人給付漏列之前述利管費本息，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（本院十九年上字第五八號判例參照）。查系爭三工程合約第四條已分別載明各該工程之總價，雖同時載有工程結算總價，按照實際驗收數量及合約單價結算，惟此似在限制被上訴人所得請領之實際工程款額，非謂被上訴人不論實際施工數量是否已達該工程總額，均得請求給付該工程總價，亦無寓有被上訴人在契約詳細價目表及單價分析表外，仍得以漏列項目及金額之方式為請求之意，否則系爭工程合約所約定之工 程總價即無意義。上訴人既一再爭執系爭利管費有漏列情事（見一審卷(一)第三八頁、卷(二)第二六、六九頁反面、一一一頁反面、一一二頁反面、一二三～一二五、一九五～一九七、二一二～二一五頁；二審卷(一)第二一頁、卷(二)第四二頁），且系爭三工程合約特訂條款三「注意事項」已約明：「承包商應自行採購符合規定品質之所有材料供給工地使用，承包商購買鋼筋、水泥、擠型鋁及人造橡膠支承墊等大宗材料，對材料製造廠商或進口商之資格，已詳訂於上述材料特訂條款內。本工程所有使用之材料費及材料管理費已包含於合約詳細價目表內各相關工作項目內計給」（見外放原證 特訂條款），而被上訴人係營運多年頗有規模之專業工程公司，於其單價分析表已列有利管費之項目及金額（見外放原證 ），既未另行於該表臚列系爭四材料之利管費，能否認係漏列？已有疑問；且其未將系爭四材料之利管費列入，應係經評估仍有獲利之情形下而參與投標，則若認其仍得請求契約詳細價目表及單價分析表所列項目以外之金額，無異增加業主於工程總價外之金額負擔，尤以業主為公務機關時，將造成其預算編列及執行之不確定性，況若承包商已以其他施工項目金額吸收利管費時，將造成承包商以此規避工程總價之限制，並排除其他承包商合理之競爭，是否符合兩造契約當事人訂約時約定工程總價之真意？與誠信及公平原則是否無違？果爾，被上訴人能否猶得以漏列系爭利管費為由而更為請求上訴人給付？尚非無疑。次按，民法第一百二十八條前段規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。而民法第四百九十條及第五百零五條第一項有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受此規定之限制。查系爭三工程合約一般規範第9.2 條規定：「a.申請：承包商應於每期估驗時備妥申請書及工程進度報告，送請工程司批准。‧‧‧d.申請期限：估驗款申請書應按月辦理，並應於每月月終提出。」可知被上訴人就系爭各工程款得按月就已完工之部分，申請估驗計價，亦即兩造就估驗款有按工程進度分期支付，按期就已完成之工程支付報酬之約定。就被上訴人每月所完成之工程，若有上訴人按月未給付其主張之系爭利管費之情事，被上訴人非不得於斯時即得請求該部分之利管費。則被上訴人請求上訴人給付系爭利管費之時效期間是否仍應以系爭三工程經驗收時起算？非無進一步研求之必要。又原審一方面認系爭利管費請求權之消滅時效期間，應自系爭三工程經驗收時起算，乃另一方面竟認被上訴人就系爭C302A 標（九十一年二月二十二日驗收）及C303Z 標（九十二年十二月十六日驗收）工程，於九十年十月十八日提付仲裁，嗣於九十一年七月二十三日作成仲裁判斷，應重行起算時效期間，非無判決理由前後矛盾之違誤。再按，法律所以規定短期消滅時效，係以避免舉證困難為主要目的，如請求權經法院判決確定，或和解、調解成立者，其實體權利義務關係，業已確定，不再發生舉證問題，為保護債權人之合法利益，以免此種債權人明知債務人無清償能力，仍須不斷請求強制執行或為其他中斷時效之行為，並為求其與強制執行法（六十四年四月二十二日修正公布）第四條第三項相呼應，所以有民法第一百三十七條第三項延長時效期間為五年之規定，是該項所稱與確定判決有同一效力之執行名義，係指實體上爭執業已確定者而言。查系爭仲裁判斷既經本院九十三年度台上字第二六一八號判決予以撤銷確定，即溯及的失其效力，仲裁程序當事人間之法律關係則回復到仲裁程序未進行前之狀態，似與民法第一百三十七條第三項所謂之「與確定判決有同一效力之執行名義」不同，能否援引該條項規定，重行起算其時效期間五年？亦有疑義。末按，民法第一百三十三條雖僅規定，時效因提付仲裁而中斷者，若仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。惟仲裁判斷做成後，經法院認仲裁庭之組成與仲裁程序違反兩造仲裁協議之程序瑕疵理由判決撤銷確定，似與「仲裁不能達成判斷」之情形類似，果爾，上訴人援引民法第一百三十一條規定之法理，抗辯上開仲裁判斷經法院撤銷確定，應視為時效不中斷，更不能重行起算時效乙節，是否全無可採？攸關上訴人就被上訴人對系爭利管費之請求權是否已罹於時效而消滅之抗辯是否可採，非無詳為探求之餘地。原審未遑詳為勾稽推求，遽以上述理由為不利於上訴人之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。

【榕樹學堂】【勞資裁判選輯】【臺灣高等法院97年度勞上字第39號民事判決】 子公司之員工雖係由母公司直接指派，母公司並對其勞務給付得加以指揮監督，但此屬於控制公司對從屬公司行使統一指揮權之範疇，判斷該員工究與母公司或子公司間成立勞務給付契約關係，仍應視該員工對何一公司提供勞務給付；由何一公司對該員工負擔薪資報酬、退休金及其他福利措施等給付義務，及由何一公司以僱主身分為該員工投保勞工保險、全民健康保險等一切情事而定。 文/楊春吉(故鄉) 【裁判要旨】 六、上訴人主張：伊係經被上訴人僱用後，調派擔任尚志通運公司總經理兼法人股東代表董事、被上訴人之家電桃園一廠家具中心廠長、臺灣通信公司董事長之特別助理及大同林業公司總經理等職位云云。被上訴人則抗辯：上訴人之勞務給付契約關係之相對人係尚志通運公司，至由伊指派上訴人擔任各該職位，係因伊對各該關係企業之人事、財務及業務經營有控制權等語。查： 　(一)按公司法第369條之1第1 款規定，獨立存在，而相互間有控制與從屬關係之公司，或相互投資之公司，為關係企業。蓋企業（母公司）為多角化經營，或為減免稅捐負擔，或為分散危險等種種原因，以轉投資方式創設多家公司或商號（通稱為子公司），母公司及子公司雖各具有獨立法人格，對外各別與隸屬其下之員工間成立勞務給付契約關係，及與第三人間進行交易行為，但因採行企業集團化、利潤中心之經營模式，由母公司直接或間接控制子公司之業務經營、會計、財務及人事任免，即各關係企業之內部存在由母公司統一指揮子公司之關係，母公司為控制公司，子公司為從屬公司。故子公司之員工雖係由母公司直接指派，母公司並對其勞務給付得加以指揮監督，但此屬於控制公司對從屬公司行使統一指揮權之範疇，判斷該員工究與母公司或子公司間成立勞務給付契約關係，仍應視該員工對何一公司提供勞務給付；由何一公司對該員工負擔薪資報酬、退休金及其他福利措施等給付義務，及由何一公司以僱主身分為該員工投保勞工保險、全民健康保險等一切情事而定。 　(二)揆之上開被上訴人之關係企業組織圖（原審勞訴字卷第163頁），被上訴人在國內轉投資之事業包括尚志通運公司、大同林業公司、臺灣通信公司等共計27家，所營事業遍及電子資訊、家電、重電及工業系統、化工、資產開發等領域，而構成一企業集團。被上訴人又為尚志通運公司之唯一股東，被上訴人與尚志通運公司間自存在控制從屬關係，即被上訴人為控制公司，尚志通運公司為從屬公司。 (三)上訴人擔任尚志通運公司總經理，並兼任被上訴人之家電桃園一廠家具中心廠長、臺灣通信公司董事長之特別助理、大同林業公司總經理期間，由尚志通運公司以僱主身分給付薪資予上訴人、代扣繳所得稅後製發扣繳憑單予上訴人，及為上訴人加保勞工保險、全民健康保險，且尚志通運公司要求上訴人填寫「勞工退休金制度意願徵詢表」，經上訴人於94年5 月27日填具後交予尚志通運公司，為兩造所不爭執之事實，可見上訴人、尚志通運公司均明知上訴人係對尚志通運公司提供勞務給付（包括上開兼任工作），由尚志通運公司對上訴人負擔對待給付義務，該勞務給付契約關係應存在於尚志運通公司與上訴人之間。 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。