故鄉的部落格

【買賣法律問題】車主三把鑰匙未交全，得否解約？ 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 先前我買了台車，不過買賣當下，對方車主沒有把三把鑰匙都交給我，因為其餘兩把他尚未找到。他跟我說，他找到會寄給我，可是過了10多天了，我也有打過去催，不過他的答案都是還沒找到，會盡快幫我找，但我滿擔心的，不知道該怎麼辦？請問一下這樣子的問題，假如他蓄意沒找到或著根本不見了，在法律上，我有權利解除契約（註一）嗎? 【解析】 按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立（註二）。買賣契約成立後，出賣人除負有移轉財產權於買受人之主給付義務外，尚負有依法律規定或依約或基於誠信原則而來之從給付義務（註三）。而出賣人未給付主給付義務或所給付之物有瑕疵解除契約未顯失公平者，固得解除契約（註四）；但從給付義務未給付完全，得否解除契約，則視是否因而使契約目的無法達成而定；從給付義務給付未完全，但不影響契約目的達成者，則尚難據以解除契約。 本案，買賣關係中，出賣人業盡「交付車子」之主給付義務，「文付該車子3把鑰匙」之從給付義務雖給付未完全，但仍業文付予買受人「該車子1把鑰匙」，尚不影響契約目的之達成，是本案中的買受人尚不得解除契約。 【註解】 註一：問題來源：96年4月1日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞買賣上法律的問題。改寫而成。 註二：民法第345 條第2項：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」、最高法院20年01月01日上字第2202號判例：「買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立。」參照。 註三：最高法院89年12月21日89年度台上字第2849號民事判決：「原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，係以：經查被上訴人主張其因上訴人之詐欺而簽訂系爭房地買賣契約，乃據以撤銷該買賣契約云云，固非可取，惟預售房屋買賣因於當事人訂約時尚無具體成屋及週邊設施可供買受人檢視，為保障買受人之權益，並基於誠實信用原則，應認為預售房屋之出賣人除負有交付買賣標的房屋之主給付義務外，為輔助買受人使用系爭房屋，仍須負若干從給付義務，房屋對外聯絡之道路即為其一。」、最高法院89年08月18日89年度台上字第1884號民事判決：「按現行民法上債之關係乃建立在主給付義務之上，即指債之關係中固有、必備、並用以決定債之關係類型之基本義務，除此尚有所謂之『從給付義務』，而從給付義務不具獨立之意義，僅具有補助主給付義務之功能，其存在之目的，不在於決定債之關係之類型，而在於確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足，在雙務契約中，一方之從給付義務與他方之給付義務，是否立於互為對待給付之關係而發生同時履行之抗辯，應視從給付義務對於契約目的之達成是否必要而定；通常，從給付義務之發生原因有三：一、基於法律規定，二、基於當事人之約定，三、基於誠實信用原則及契約之補充解釋。」參照。 註四：最高法院96年06月08日96年度台上字第1227號民事判決：「按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使而消滅，民法第三百六十五條第一項固有明定。惟所稱之通知，係指買受人於知悉標的物有瑕疵時應具體指明瑕疵之所在而對出賣人為觀念通知而言。上揭法條之契約解除權或價金減少請求權，買受人僅得擇一行使，此項瑕疵通知自與買受人所能行使之瑕疵擔保請求權有關。又因買賣之標的物有瑕疵而解除契約，與因解除契約顯失公平而僅得請求減少價金，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的。故價金減少請求權與契約解除權得擇一行使，是為原則，然依其情形，解除契約顯失公平者，則依民法第三百五十九條但書規定，買受人僅得請求減少價金。準此以觀，買賣標的之房屋倘屬瑕疵重大居住堪虞，買受人當非不得選擇行使契約解除權，而不行使價金減少請求權。」參照。

財政困難下違建拆除之「窮困抗辯」 文/楊春吉（故鄉） 【問題】 我住在新店，每次搬家都是因為鄰居違建嚴重妨害生活，台北縣政府藉口財政困難，累積大量違建不拆，而且利用時間拖過去就忘記它的存在，放任違建越來越多。請問，按照行政程序法，違建5年不拆，所有被查報的違建，是否因行政處分的時效消滅，主管機關就不可以再執行拆除工作，達到規避職務、又討好不法的雙重功效？ 【解析】 按行政程序法第92條第1項（註一）之規定，須同時符合（1）須為行政機關所作成（2）就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施（3）須對外直接發生法律效果（4）須為單方行政行為等4項要件，始謂行政處分，行政機關依法拆除違章建築之處分，符合前揭要件，自屬行政處分，其相對人或利害關係人認為拆除違章建築之處分有違法或不當，自可依法提起行政救濟（註二），惟人民是否有公法上的請求權，以法明定者為限，建築法、拆除違章建築辦法、公寓大廈條例並未賦予人民請求作成一定行政處分之權利（註三），故無行政程序法第131條（註四）5年消滅時效之適用。 至於台北縣政府基於財政困難之由，所為分期拆除之抗辯，謂之「窮困抗辯」，尚為通說所肯認，再加上舊違章建築，依違章建築處理辦法第11條（註五）之規定，仍得分區分別處理，是以台北縣政府前揭抗辯，仍不能說違法，但公務員倘廢弛職務，釀成災害者，仍構成刑法第130條（註六）之廢弛職務釀成災害罪，處3年以上10年以下有期徒刑，故公務員仍應積極處理違章建築事件，以免遭受刑責。 【註解】 註一：行政程序法第92條第1項：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」參照。 註二：最高行政法院61年裁字第137號判例、55年判字第36號判例參照。 註三：最高行政法院90年判字第1637號判決參照。 註四：行政程序法第131條：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」參照。 註五：違章建築處理辦法第11條：「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣(市)政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請上級政府備查，並以公告限於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依省、直轄市主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」參照。 註六：刑法第130條：「公務員廢弛職務，釀成災害者，處三年以上十年以下有期徒刑。」參照。

政府採購專欄: OT適用促進民間參與公共建設法嗎？與採購法第99條有無競合？ 文/楊春吉(故鄉) 問題 OT適用促進民間參與公共建設法嗎? 那在OT的模式下促進民間參與公共建設法與採購法第99條有無競合的問題存在？ 解析 一、OT適用促進民間參與公共建設法嗎？ 按「民間機構參與公共建設之方式如下：五、由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。」為促進民間參與公共建設法（以下簡稱）第8條第5款所明定。申言之，若係促參法第3條第1條：「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：一、交通建設及共同管道。二、環境污染防治設施。三、污水下水道、自來水及水利設施。四、衛生醫療設施。五、社會及勞工福利設施。六、文教設施。七、觀光遊憩重大設施。八、電業設施及公用氣體燃料設施。九、運動設施。十、公園綠地設施。十一、重大工業、商業及科技設施。十二、新市鎮開發。十三、農業設施。」所稱公共建設，且係由政府投資新建完成後，委託民間機構營運，營運期間屆滿後，營運權歸還政府者，機關自得依促進民間參與公共建設法所規定之程序，辦理投資廠商之甄選。本案所稱OT，即屬「由政府投資新建完成後，委託民間機構營運，營運期間屆滿後，營運權歸還政府」者，若其又為促參法第3條第1條所稱公共建設，機關自得依促進民間參與公共建設法規定之程序，辦理投資廠商之甄選（註一）。 二、那在OT的模式下促進民間參與公共建設法與採購法第99條有無競合的問題存在？ 按「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除『其他法律另有規定者』外，適用本法之規定」，政府採購法第99條定有明文。申言之，其他法律另有規定甄選投資廠商之程序者，適用該法之規定，而促參法對於公共建設甄選投資廠商之程序，業另有規定，故機關辦理公共建設之OT案，得以促參法規定之程序，辦理投資廠商之甄選，與政府採購法第99條並無衝突（註二）。 【註解】 註一：工程會九十四年七月二十八日工程技字第0九四00二七一八八0號函：「本會93年6月16日工程技字第09300234640號函說明略以『…（一）符合促參法第3條第1項所稱公共建設，並依同法第8條第1項規定之民間參與方式辦理者，適用促參法規定辦理。』」及九十年十月二十四日(九十)工程技字第九○○四○八四二號函：「凡屬促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）第三條第一項所稱公共建設，其依促參法第八條第一項規定之民間參與方式辦理者，應適用促參法」參照。 註二：工程會九十三年六月十六日工程技字第○九三○○二三四六四○號函：「一、按促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）第二條規定：『促進民間參與公共建設，依本法之規定。本法未規定者，適用其他有關法律之規定』，行政院八十九年四月二十八日台八十九交字第一二一一七號函示：『促參法公布實施後，各主辦機關辦理民間參與公共建設之作業，應依促參法辦理。』。二、機關辦理民間參與公共建設計畫之法規適用原則如下：（一）符合促參法第三條第一項所稱公共建設，並依同法第八條第一項規定之民間參與方式辦理者，適用促參法規定辦理。（二）各機關經管之公有財產委託廠商營運管理、提供廠商使用或開放廠商投資興建、營運（以下簡稱委外經營使用），須由機關支付對價或由接受服務之第三人支付對價予廠商者，除下列各款情形外，適用政府採購法（以下簡稱採購法）： １、依法令辦理出租、放租或放領者。２、適用促參法者。３、依其他法律開放廠商投資興建、營運交通、能源、環保、旅遊等建設者。（三）各機關經管之公有財產依採購法辦理委外經營使用者，應先查明確實符合國有財產法、地方公產管理法令及其他相關法令規定。（四）機關公有財產開放廠商投資興建、營運而無第（二）點第二款、第三款情形者，其甄選投資廠商之程序，依採購法第九十九條之規定，適用採購法。三、本法規適用原則已將本會九十二年二月七日工程企字第○九二○○○五○四五○號函所規範之內容予以納入，另本會九十二年二月七日工程企字第○九二○○○五○四五○號函停止適用。四、各機關於規劃設計公共建設委外經營使用時，應妥慎斟酌民間參與之合理規模及期間，以激發民間機構發揮最佳營運效能，創造公共建設最大經濟效益。五、另公共建設依促參法辦理委外經營使用者，促參法定有相關獎勵措施，例如公共建設所需用地之處分、設定負擔或收益等，不受土地法第二十五條、國有財產法第二十八條及地方政府公產管理法令之限制，且得享有出租與地上權租金及融資之優惠；其屬重大公共建設者，並得享有租稅相關優惠，併予敍明。」參照。

【買賣法律問題】離婚後，如何阻止男方變賣家產？ 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 夫妻雙方當時在調解委員會離婚未果，後男方自動提出條件才完成離婚，離婚協意書其中有提出男方名下的房子男方可以居住，但男方不可片面變賣於他人；現在男方有擅自變賣的打算，雖然所有權狀及印章都歸女方保有，但房子確實是在男方名下，有什麼方法能夠阻止男方變賣嗎（註一）? 【解析】 按「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名義。」為鄉鎮市調解條例第27條第2項定有明文，是經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，自有拘束雙方當事人之效力，當事人之一方果未履行所約定者，另一方應得依強制執行法聲請強制執行；惟判決於執行法上得為強制執行之債務名義者，限於給付判決（註二），而本案乃禁止產權移轉之負擔，非給付性質，故本案中的「女方」尚難以依強制執行法聲請強制執行。況土地法第43條亦規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，倘本案中的「男方」，將該筆房子依土地法及土地登記規則之規定登記於善意第3人，本案中的「女方」更難以向善意第3人請求返還該筆房子（註三）。是本案中的「女方」欲阻止男方變賣「該筆房子」，只有在善意第3人取得該筆房子所有權前，先取得該筆房子全部所有權之途了。 【註解】 註一：問題來源：96年3月27日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞十萬火急!!!!關於離婚不動產買賣問題。 註二：最高法院19年01月01日抗字第580號判例：「判決於執行法上得為強制執行之債務名義者，限於給付判決。」、26年01月01日渝抗字第51號判例：「確定之本案終局判決有執行力者，以給付判決為限，若確認判決則雖為確認請求權存在之判決，亦無執行力。」、56年04月21日台抗字第224號判例：「和解成立者與確定判決有同一之效力，且得為執行名義，民事訴訟法第三百八十條第一項，及強制執行法第四條第三款定有明文。故土地登記規則第二十六條第二項所謂確定判決書，應包括與確定判決有同一效力之和解在內。」參照。 註三：最高法院40年12月14 日台上字第1892號判例：「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記尿得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。」等參照。

【問題】 我看到網路上有不少這些網站，都是把出租情人當成經紀公司，但我想知道這種行業有涉及到特種行業嗎？出租情人，違反公序良俗嗎（註一）？ 【解析】 按所謂出租情人，乃指「女生負責：每天撒嬌、耍無賴、聊天，租用期間遇到生日、情人節等，會用心準備小禮物討人歡欣；期間一切出外遊玩及電話費由租用人負擔，除此之外不用另行付費：生活不再怕寂寞、心靈不再有空虛、甚至不用擔心失戀的問題。男生則負責：每天嘴甜哄妳、冬天提供暖爐般的懷抱、聽妳敘述生活瑣事，租用期間遇到生日、情人節等，會用心準備小禮物討人歡欣；期間一切出外遊玩及電話費由租用人負擔，除此之外不用另行付費；生活不再怕寂寞、心靈不再有空虛、甚至不用擔心失戀的問題，只有續不續約。」而言，出租情人不提供性服務（註二），是尚難以其約定違反公序良俗謂其無效（註三）。 至於出租情人契約之法律性質為何？觀其服務內容，其應為勞務之提供並非物之使用收益，故非民法租賃（註四），與民法僱傭（註五）、承攬（註六）、委任（註七）較為接近，故在法律的適用上，自應就個案約定之內容加以判斷，其符合民法僱傭或承攬或委任等3種契約之那一種，而適用相關之規定。 【註解】 註一：問題來源：96年1月27日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞出租情人這種行業算合法的嗎？ 註二：同上。惟「出租情人」很容易演化為「色情服務」（news.sina.com.tw/society/sinacn/cn/2007-02-14/13353471086.shtml），倘涉色情服務，自屬於違法行為。 註三：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、最高法院60年02月19日台上字第584號判例：「民法第七十二條所謂法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身有背於公序良俗之情形而言，至構成法律行為要素之意思表示，倘因被脅迫所為時，依照民法第九十二條規定，僅得由表意人撤銷其意思表示，並非當然無效。」、69年08月21日台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。但在對岸，可能會被認定為違反公序良俗，蓋其國家社會一般利益及道德觀念與臺灣有別也。 註四：民法第421條第1項：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以『物』租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」參照。 註五：民法第482條：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」參照。 註六：民法第490條：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」參照。 註七：民法第528條：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、第529條：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」參照。