故鄉的部落格

【保證法律問題】保證人與主債務人間之法律關係為何？ 【問題】 最近有人想找我當保人，請問保證人與主債務人間之法律關係為何（註一）？ 【解析】 按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約（註二），是保證人之責任，須主債務人不履行債務時，始代為履行（註三），與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同（註四）；又保證契約係基於保證人與主債務人間之信任，若主債務人有所變更，除已得保證人同意外，尚難謂其仍負保證之責（註五），但主債務人逃匿無蹤並已無可執行之財產，則保證人自應依契約本旨履行義務，不得拒絕（註六）。從而，得認為「保證契約係基於保證人與主債務人間之信任，當事人約定，一方於他方之債務人不履行（註七）債務時，由其代負履行責任之契約，在主債務人逃匿無蹤並已無可執行之財產，保證人自應依契約本旨履行義務（註八），不得拒絕」。以上係保證人與主債務人間法律關係之淺述，詳細規定請參民法第739條以下之規定。 【註解】 註一：問題來源：96年6月23日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞保證人的利害問題。改寫而成。 註二：民法第739條參照。 註三：最高法院19年01月01日上字第159號判例參照。 註四：最高法院48年06月27日台上字第922號判例：「民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同。」參照。 註五：最高法院49年09月02日台上字第1709號判例參照。 註六：最高法院20年01月01日上字第217號判例參照。另17年01月01日上字第715號判例：「合法成立之保證債務，苟無正當免除責任之原因，則於主債務人無力清償之時，債權人無論何時得向保證人請求清償債務，並不因債權人不即行使權利，而遂生義務消滅之效力。」亦可參照。 註七：此稱不履行，係指主債務人有不履行或不能履行者，最高法院20年01月01日上字第1197號判例：「保證債務契約，係保證人與債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時，代負償還責任之契約。」參照。 註八：保證債務之範圍，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔（民法第740條參照），倘保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度（民法第741條參照）。

【行政法法律問題】行政機關之不作為可否主張「信賴利益之保護」? 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 行政機關之不作為可否主張，信賴利益之保護?例如:蚵農違法佔用國家土地養殖，行政主管機關多年未取締，於日後要求蚵農拆除養殖場，蚵農可否主張信賴利益保護原則?另行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，是否應兼顧規範對象信賴利益之保護（註一）？ 【解析】 按「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一 以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三 明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」分別為行政程序法第120條第1項、第119條定有明文，是授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無行政程序法第119條前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償（註二）。換言之，依行政程序法第120條第1項之規定請求信賴利益保護之合理補償，須同時符合「須有違法授益行政處分之存在」、「該違法授益行政處分須經撤銷」、「受益人無信賴不值得保護之情形」、「須因信賴該處分致遭受財產上之損失」等4項要件，欠缺其一者，當不得依行政程序法第120條第1項之規定請求信賴利益保護之合理補償。而行政機關之不作為，並未有違法授益行政處分之存在，自不得依行政程序法第120條第1項之規定請求信賴利益保護之合理補償（註三）。 另行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，是否應兼顧規範對象信賴利益之保護？司法院大法官會議94年01月28日釋字第589號解釋謂：「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。」，是受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。至於如何保障其信賴利益，究係採取減輕或避免其損害，或 避免影響其依法所取得法律上地位等方法，則須衡酌法秩序變動所追求之政策目的、國家財政負擔能力等公益因素及信賴利益之輕重、信賴利益所依據之基礎法規所表現之意義與價值等為合理之規定。如信賴利益所依據之基礎法規，其作用不僅在保障私人利益之法律地位而已，更具有藉該法律地位之保障以實現公益之目的者，則因該基礎法規之變動所涉及信賴利益之保護，即應予強化以避免其受損害，俾使該基礎法規所欲實現之公益目的，亦得確保（註四）。 【註解】 註一：問題來源：95年2月26日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞行政機關之不作為可否主張，信賴利益保護原則？加寫而成。 註二：廢止授予利益之合法行政處分時，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，仍應給予合理之補償。最高行政法院83年06月07日判字第1223號判例：「按合法之授益處分除具有：一、法規有准許廢止之規定；二、原處分機關保留行政處分之廢止權；三、附負擔之行政處分受益人未履行該負擔；四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更致不廢止該處分對公益將有重大危害；五、其他為防止或除去對公益之重大危害等要件之一時，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止外，基於行政法上之信賴保護原則，行政機關不得任意廢止之。且原處分機關倘依『行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有重大危害』或『其他為防止或除去對公益之重大危害』」之理由，而廢止授予利益之合法行政處分時，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」參照。 註三：按訴願法第2條第1項規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願，乃係指「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為」而言，本案所舉例子，並非依法申請之案件，故無訴願法第2條第1項之適用，併予敘明。 註四：司法院大法官會議94年01月28日釋字第589號解釋參照。

【買賣法律問題】俱樂部不繼續營業或給付欠缺保證品質，得否終約或解約請求返還保證金？ 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 甲是某高爾夫球場俱樂部之會員，前天，該高爾夫球場俱樂部不繼續營業辦理解散，得否終止契約，請求返還保證金？又乙為某一俱樂部並繳交會員費，惟俱樂部當初聲稱，這個俱樂部是封閉型會員制，但後來發現是對外開放招募會，我感覺有一點受騙感覺想要退出，想請問如何請求返還會費（註一）？ 【解析】 按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。而繼續性供給契約，若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，民法雖無明文法定終止契約之規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，為解決此情形，得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（註二），是繼續性供給契約，苟有中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能情事，非不得類推適用民法第263條（註三）準用第258條（註四）之規定，向他方當事人為終止將來契約關係之意思表示。是本案中的甲，自得類推適用民法第263條準用第258條之規定，向他方當事人為終止將來契約關係之意思表示，並請求返還保證金（註五）。 另有償契約，倘有欠缺保證品質情事者，依民法第347條：「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其契約性質所不許者，不在此限。」之規定，亦得準用民法第354條第2項：「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」及第360條：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」之規定，解除契約或請求減少價金，或不解除契約或不請求減少價金而請求不履行之損害賠償。是本案中的乙，若能舉證證明該俱樂部確有保證「該俱樂部是封閉型會員制」之事實，自得準用民法第354條第2項及第360條之規定，解除契約（註六）或請求減少價金，或不解除契約或不請求減少價金而請求不履行之損害賠償。 【註解】 註一：問題來源：96年6月22日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區 ＞想要退費但不知可行嗎。加寫而成。 註二：最高法院88年02月26日88年度台上字第394號民事判決：「按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。而繼續性供給契約，若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，民法雖無明文法定終止契約之規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，為解決此情形，得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之。本件兩造所訂系爭合約，乃約定上訴人在一定期間繼續不斷提供被上訴人之服務，其性質屬繼續性供給契約，上訴人片面停業六個月，停止提供繼續性服務，為原審認定之事實。則就契約本身，自客觀上觀察，可認為當事人有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要有所認識，上訴人在此停業期間應為之給付，不依債之本旨履行，經過給付期，即成為給付不能，依前開說明，類推適用民法第255條規定，原審認定被上訴人不待催告，得逕行終止契約，尚無不合」、88年01月08日88年度台上字第28號：「本件兩造所訂系爭合約，乃約定上訴人在一定期間繼續不斷提供被上訴人之服務，其性質屬繼續性供給契約，上訴人片面停業六個月，停止提供繼續性服務，為原審認定之事實。則就契約本身，自客觀上觀察，可認為當事人有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要有所認識，上訴人在此停業期間應為之給付，不依債之本旨履行，經過給付期，即成為給付不能，依前開說明，類推適用民法第二百五十五條規定，原審認定被上訴人無待催告，即取得終止權，尚無不合。又原審就兩造所訂系爭合約先說明為無名契約性質，可類推適用民法相關之規定，繼謂係一繼續性之無名契約，自可類推適用民法有關之規定，是兩造中如有一方發生他方得行使法定終止權之事項時，他方自得根據民法之規定，行使法定終止權云云，亦無前後矛盾之情事。」參照。 註三：民法第263條：「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」參照。 註四：民法第258條：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。解除契約之意思表示，不得撤銷。」參照。 註五：最高法院95年11月30日95年度台上字第2699號民事判決：「原審謂：被上訴人在上訴人終止契約前之十餘年間，均提供球場供上訴人打球，此為上訴人所未爭執，核諸上訴人所提出之高爾夫球場擊球收費標準，被上訴人對於非會員平日收費二千六百元，假日三千六百元，若以一星期分別平日、假日各打球一次計算，會員每星期少付五千八百元，一年五十二星期即可省三十萬一千六百元，上訴人自八十一年間可使用球場打球迄今十四年計算，將可省下四百二十二萬二千四百元，遑論會員可以隨時打球，故以上訴人所繳交之金錢乃被上訴人預收之營業收入而論，就被上訴人已履行之契約，上訴人所享有之權利價值，已超過其所繳納之保證金數額，亦即被上訴人所預收之營業收入均已實現而無殘值存在云云，僅為推估之算法，而上訴人實際使用之具體情形如何？則悉未調查，泛以推估之算法，而為上訴人不利之判斷，尚屬可議。況且被上訴人不繼續營業辦理解散時，無息退還保證金等情，為原審所確定之事實，則若無殘值存在，被上訴人不繼續營業辦理解散時，何以仍應返還保證金？且若無殘值存在，被上訴人若繼續營業，何以仍得使用球場優惠？原審就此謂上訴人所繳納之保證金，已實現而無殘值存在云云，是否妥適，非無疑義。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」參照。 註六：惟若有須為解除契約意思表示之特約者，則無解除契約之意思表示，逕請求退還保證金及加付自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，即非有理，最高法院90年12月13日90年度台上字第2274號民事判決：「依系爭契約書第二條第五款、第七款分別記載：『本公司（即被上訴人）於契約日起二年內不能完成球場，並提供為擊球之場地者，則入會保證金及營業保證金得全額無息退還。』『本公司建造球場二十七洞完成，基本會員保證一千八百名。』等內容，堪認被上訴人於契約訂立日起二年內所應完成可供擊球之場地應為二十七洞球場。…是系爭契約書第二條第五款應係就契約關係消滅後被上訴人所負之責任而約定，被上訴人違約未能於二年內完成二十七洞球場時，上訴人之入會保證金及營業保證金得全額無息退還。上訴人因之有權決定使契約關係消滅而請求退還保證金，或使契約關係繼續存在而不請求退還保證金。於其決定前，兩造之契約關係並不當然歸於消滅。準此，該條款之約定顯係賦與上訴人於被上訴人未如期依約履行時得解除契約之權，而以被上訴人未如期依約履行為解除權保留之特約。至系爭保證金無息退還則係上訴人解除契約後請求回復原狀之範圍，此雖不符民法第二百五十九條第二款規定契約解除時，受領之給付為金錢者，所負回復原狀之義務，應附加償還自受領時起之利息之意旨，但民法第二百五十九條規定之回復原狀範圍，當事人雙方原得以契約另行約定，兩造約定被上訴人於回復原狀退還保證金時不須附加利息，自無不合。綜上所述，系爭契約書第二條第五款約定之真意，係被上訴人於契約日起二年內不能完成二十七洞球場，並提供為擊球之場地時，上訴人有權解除契約，請求被上訴人將入會保證金及營業保證金全額無息退還，為上訴人解除權保留之特約。於上訴人請求被上訴人返還系爭保證金前，仍須對被上訴人為解除系爭契約之意思表示。茲上訴人自認該契約迄未經其解除，且一再表示伊等無須解除契約，即得依系爭契約書第二條第五款之約定，請求被上訴人返還系爭保證金，則上訴人既無解除系爭契約之意思表示，揆諸前揭說明，其請求被上訴人退還系爭保證金及加付自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，即非有理，不應准許，為其心證之所由得。乃予廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使及原判決贅述之理由為指摘，聲明廢棄原判決，非有理由。」參照。

【行政法法律問題】何謂「行政處分」？ 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 可以回答我何謂「行政處分嗎?還有該如何去判別?可以用比較生活或釋白話一點解釋~因為行政法裡面的文字太文言文了?例如: 1.農產品行情報導 2.節育宣導 3.准許新藥上市 4.租用辦公大樓上面哪個是行政處分呢??適用什麼樣的原則去判別的呢（註一）? 【解析】 按所謂行政處分，乃指行政程序法第92條：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（第1項）。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同（第2項）。」規定下之行政處分（註二），其大致上區分為第1項之行政處分，第2項前段之一般處分及第2項後段公物之設定、變更、廢止或其一般使用者等3者，其要件亦有不同，甚難僅以少許篇幅予以詳盡，但從提問人所舉例「農產品行情報導」、「節育宣導」、「准許新藥上市」「租用辦公大樓」等4個例子來看，其涉及者為第1項之行政處分，其要件為「須為行政機關（註三）所為」、「須行政機關就公法上具體事件所為之決定（註四）或其他公權力措施」、「須對外直接發生法律效果（註五）」、「須行政機關之單方行政行為」等4項要件。換言之，實務上之個案須同時符合前揭4項要件，始謂行政處分（註六），始得依訴願法提起訴願及依行政訴訟法提起撤銷訴訟，果欠其一，即非行政處分，亦難依訴願法提起訴願（註七）及依行政訴訟法提起撤銷訴訟。 前揭「農產品行情報導」、「節育宣導」、「准許新藥上市」「租用辦公大樓」等4個例子中，「農產品行情報導」與「節育宣導」，雖可能係行政機關之單方行政行為，但並非係就公法上具體事件所為之決定，對外亦無直接發生法律之效果，當非行政處分，僅為資訊之公開或可能為行政指導（註八）而已；至於「准許新藥上市」，符合前揭要件應為行政處分；但「租用辦公大樓」，係行政機關基於私人之地位所為之私經濟行為，原則上應屬民法租賃，非行政處分，惟因政府採購法採兩階段理論之關係，在契約成立前所為之招標、審標及決標，非無成為行政處分之可能（註九）。 【註解】 註一：問題來源：95年2月20日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞請詳細說明何謂”行政處分”~跟列舉許多生活例子。 註二：訴願法第3 條：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」亦同義。 註三：此稱行政機關，行政程序法第2條第2項至第3項：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」參照。例如臺北縣政府、臺北市政府、臺北市政府一級局處固為行政機關，但臺北縣政府教育局，則非行政機關，是其欲為行政處分時，應以臺北縣政府之名義行之，始符合「須為行政機關所為」之要件。實務上，最高行政法院44年12月13日判字第70號判例：「臺灣省各縣耕地租佃委員會對外行文，依其組織規程第十二條之規定，係以縣政府之名義行之，其對外發表之文書，如含有行政處分之性質者，自應視為縣政府之處分。人民如認為有違法或不當之情形，自得提起訴願。」可資參照。 註四：就此，最高行政法院60年12月09日判字第819號判例：「訴願法及行政訴訟法上所謂之處分，係指行政官署本於行政權作用，就特定事件對於特定人所為之具體處分而言。如官署為貫徹某種行政上之設施，本於其職權，在法律規定範圍內，以命令實施一種辦法，限制不特定人為某種行為。此項命令，不得認為行政處分，人民對之不得提起訴願。」參照 註五：就此，最高行政法院44年08月23日判字第34號判例：「訴願法第一條所謂官署之處分損害人民之權利或利益，係指該項處分所生具體的效果，損害該人民之權利或利益而言。本件被告官署 (臺灣省政府) 之該項命令，係就其與原告間關於私權爭執之事項，命令所屬機關為某種處置，其命令之對象，為台南市政府，雖曾將此項命令之副本送達與原告，但此並非本於行政權對原告為何處分。此項命令，僅係指示台南市政府對於原告為行政處分。必待台南市政府遵令為塗銷登記，變更為國有之登記後，始有損害於原告之權益。原告如認台南市政府依該項命令所為塗銷登記等處分行為為違法或不當，有損害其權利，則依司法院院字第六一七號及第一一六五號解釋，應以台南市政府為原處分官署，而向被告官署提起訴願。」、61年04月04日裁字第61號判例：被告官署受民事法院囑託丈量系爭界址，係屬鑑定性質，其鑑定結果之取捨，權在法院，與行政機關本於公法上權力服從關係所為之處分行為迥然不同，而該官署對原告複丈之申請不予受理，通知其向管轄法院請求依法處理，此項通知，於系爭界址並不生法律上之任何效果，僅屬單純之意思通知，亦難認為行政處分，原告對此通知遽依行政爭訟程序，請求救濟，自為法所不許。」可資參照。仍須注意的是，所謂法律效果不以公法上的法律效果為限，發生私法上的法律效果亦屬之。 註六：其不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，司法院大法官會議86年03月21日釋字第423號解釋：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。行政法院四十八年判字第九六號判例僅係就訴願法及行政訴訟法相關規定，所為之詮釋，與憲法尚無牴觸。」參照。 註七：最高行政法院44年06月14日判字第18號判例：「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」參照。 註八：所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為（行政程序法第165條參照）。 註九：政府採購法第74條：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、第85-1條「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一 向採購申訴審議委員會申請調解。二 向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」參照。

【買賣法律問題】使用權得為普通抵押權之標的？ 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 我爸跟朋友借10萬，但欠了2年多尚未還 ，之後爸的朋友，要求土地底押23萬，於是簽下契約書。但是土地不是我爸的名子，我爸只是土地的使用權，他能取回這塊土地嗎？我要如何處理這件事（註一）? 【解析】 按抵押權係他項物權，除法定抵押權（註二）外，依土地法第43條（註三）及土地登記規則第4條第1項（註四）之規定，須依土地法及土地登記規則登記完畢（註五），始具有絕對效力，對抗第3人；雖約定設定抵押權，但尚未登記完畢，其僅為債權契約，尚不生物權之效力，債權人尚不得就該不動產賣得價金優先受償。 況稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第3人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權（註六），僅具使用第三人不動產之權，當不得為抵押權之標的，題意中的「底押」，恐非「普通抵押權」，僅為確保償權清償之擔保，倘發生債務不履行之情事，債權人除「請求返還相同借款，及依約請求違約金及損害賠償」外，至多僅生「該使用權得否讓與（註七）」、及「債權人得否請求該使用權移轉予已」之問題，是本案，若該第3人與提問人父親間並無任何保證關係，亦無其他情事，本案中的提問人尚不須擔心該筆第3人所有之土地，為債權人賣得價金優先受償。但仍請依債之本旨為給付，以免債權人依法取得執行名義聲請就債務人之財產及薪資強制執行之。 【註解】 註一：問題來源：96年6月21日台灣法律網>免費會員區> 法律問題(會員)討論區＞爭取土地。 註二：例如民法第513條規定之抵押權，就為法定抵押權，是承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工件所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權（最高法院61年05月26日台上字第1326號判例參照）。 註三：土地法第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力。」參照。 註四：土地登記規則第4條第1項：「下列土地權利之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記：六 抵押權。」參照。 註五：此稱登記完畢，土地登記規則第6條：「土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」參照。 註六：民法第860條：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」參照。 註七：民法第294 條：「債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限：一 依債權之性質，不得讓與者。二 依當事人之特約，不得讓與者。三 債權禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。」參照。

【行政法法律問題】行政規則與法律保留原則之關係為何？ 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 行政法中有法律保留原則，行政機關發布法規命令需要根據法律保留原則，那麼發布行政規則呢？與法律保留原則有什麼關係呢（註一）? 【解析】 按所謂行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定（註二），其包括「關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。」「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」等各款之規定（註三），並應下達下級機關或屬官（註四），始具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力（註五）。又「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」分別為行政程序法第3條第1項、第4條所明定，是行政機關在訂定行政規則時，仍應受法律及一般法律原則之拘束；而法律保留原則（註六）即為一般法律原則之一，行政機關在訂定行政規則時，當應受法律保留原則之拘束。 另司法院大法官會議90年04月20日釋字第524號解釋更謂：「全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民之福祉至鉅，故對於因保險所生之權利義務應有明確之規範，並有法律保留原則之適用。若法律就保險關係之內容授權以命令為補充規定者，其授權應具體明確，且須為被保險人所能預見。又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章。」，是倘法律並無轉委任之授權，行政機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章，併予敘明。 【註解】 註一：問題來源：96年2月16日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞請問行政規則和法律保留原則有什麼關係。 註二：行政程序法第159條第1項參照。 註三：行政程序法第159條第2項參照。 註四：行政程序法第160條第1項參照。 註五：行政程序法第161條參照。 註六：所謂法律保留原則，乃指涉及人民權利之限制者，應由法律定之，以命令為之者，應有法律明確授權（司法院大法官會議釋字第394號、第402號、第619號解釋參照）。行政機關委由其所屬機關逕行發布相關規章，則須法律有轉委任之授權者（司法院大法官會議90年04月20日釋字第524號解釋參照）。

【買賣法律問題】訴訟上和解成立，得否聲請假扣押？ 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 業經法院訴訟和解案件，不是與判決確定有同一效力，既然已判決確定是否仍可聲請假扣押（假扣押不是在起訴前才能聲請嗎？）（註一）? 【解析】 按「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。前項聲請，就附條件或期限之請求，亦得為之。」「假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭尚未判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設。法文所謂債權人者，係指主張債權之人而言，至所主張之債權能否成立，尚待本案之判決，非聲請假扣押時先應解決之問題。」分別為民事訴訟法第522條定有明文及最高法院20年01月01日抗字第720號著有判例，是債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押，但假扣押係保全程序之一種，「係在本案訟爭尚未判決確定以前」，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設，是判決已確定者，債權人即取得執行名義聲依強制執行法聲請強制執行，應無再聲請假扣押之必要（註二）。本案，訴訟上和解即成立，依民事訴訴法第380條（註三）第1項之規定，與確定判決有同一之效力，自不得再聲請假扣押。 【註解】 註一：問題來源：96年6月21日植根法律網＞植根法律網討論區 ＞ 生活法律問題討論區＞假扣押。 註二：最高法院31年01月01日聲字第151號判例：「假扣押程序，係為債權人保全強制執行而設，若債權人之請求已有確定局判決可為執行名義，即得逕行聲請強制執行，自無聲請假扣押之必要。」參照。 註三：民事訴訴法第380條：「和解成立者，與確定判決有同一之效力。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。第五百條至第五百零二條及第五百零六條之規定，於前項情形準用之。」參照。

【行政法法律問題】違法之行政處分，訴願中得否可由原處分機關自行撤銷？ 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 不服行政處分，下一步當然是訴願、行政訴訟。請問各位於訴願中是否可由原處分機關自行撤銷行政處分？依據之法條為何（註一）? 【解析】 按所謂行政處分，乃指行政程序法第92條：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」規定下之行政處分（註二）；其違法之撤銷，除「有『撤銷對公益有重大危害者』或『受益人無第119條（註三）所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者』其中之一情形，不得撤銷」外，法定救濟期間經過（註四）後，原處分機關非不得依職權為全部或一部之撤銷（註五），惟應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之（註六）。 至於於訴願中，得否由原處分機關自行撤銷行政處分？按「原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。…」「提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。但有左列情形之一者，不得為之：一 其撤銷或變更對公益有重大危害者。二 行政處分受益人之信賴利益顯然較行政處分撤銷或變更所欲維護之公益更值得保護者。行政處分受益人有左列情形之一者，其信賴不值得保護：一 以詐欺、脅迫或賄賂方法，使原行政處分機關作成行政處分者。二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使原行政處分機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三 明知原行政處分違法或因重大過失而不知者。」分別為訴願法第58條第2項、訴願法第80條第1項至第2項定有明文，是訴願中或因逾法定期間而為不受理決定，原行政處分顯屬違法或不當者，原處分機關非不得自行撤銷行政處分。惟仍受前揭行政程序法第121條除斥時間之拘束，且該違法行政處分，在未經有關機關依其法定職權撤銷前，不得否認其效力（註七），更應注意。 【註解】 註一：問題來源：94年8月30日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞行政處分是否可由原處分機關自行撤銷？改寫而成。 註二：訴願法第3 條：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」亦同義。 註三：行政程序法第119條：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一 以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三 明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」參照。 註四：有關法定救濟期間之計算，訴願法第14條：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」、第15條：「訴願人因天災或其他不應歸責於己之事由，至遲誤前條之訴願期間者，於其原因消滅後十日內，得以書面敘明理由向受理訴願機關申請回復原狀。但遲誤訴願期間已逾一年者，不得為之。申請回復原狀，應同時補行期間內應為之訴願行為。」、第16條：「訴願人不在受理訴願機關所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途期間。但有訴願代理人住居受理訴願機關所在地，得為期間內應為之訴願行為者，不在此限。前項扣除在途期間辦法，由行政院定之。」、第17條：「期間之計算，除法律另有規定外，依民法之規定。」、行政程序法第98條：「處分機關告知之救濟期間有錯誤時，應由該機關以通知更正之，並自通知送達之翌日起算法定期間。處分機關告知之救濟期間較法定期間為長者，處分機關雖以通知更正，如相對人或利害關係人信賴原告知之救濟期間，致無法於法定期間內提起救濟，而於原告知之期間內為之者，視為於法定期間內所為。處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」參照。 註五：行政程序法第117條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一 撤銷對公益有重大危害者。二 受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」參照。 註六：行政程序法第121條：「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。前條之補償請求權，自行政機關告知其事由時起，因二年間不行使而消滅；自處分撤銷時起逾五年者，亦同。」參照。至於違法行政處分經撤銷後之效力，除「為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」外，乃溯及既往失其效力（行政程序法第118條參照），其與行政處分無效，自始不生效力（行政程序法第110條第4項參照），及合法行政處分之廢止，原則上自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力（行政程序法第 125 條參照），均有所不同，此點應予注意。 註七：行政程序法第110條第3項：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」、最高行政法院63年09月12日判字第558號判例：「行政處分除經有關機關依其法定職權撤銷外，不得否認其效力。故已成立之行政處分在未撤銷前，對於人民與國家雙方均有拘束力，不因法令變更而有所影響。」參照。

【侵權行為法律問題】神像，有肖像權嗎? 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 我參考了一些資料，裡面寫肖像權屬「自然人」所有，但如果是神像，有肖像權嗎?被侵害時，得依民法第195條及第197條之規定，請求賠償相當之金額（註一）？ 【解析】 按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」分別為民法第195條、第197條定有明文，是不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得於知有損害及賠償義務人時起二年間內（自有侵權行為時起十年內），請求賠償相當（註二）之金額。其中所謂「其他人格法益」，實務上除肯認「他人居住安寧之人格利益」（註三）外，尚肯認「肖像權」屬之（註四），是倘被害人之肖像權被不法侵害而情節重大者，被害人非不得依民法第195條及第197條之規定，向加害人請求賠償相當之金額。然本案中所提之「神像」，應係物，或為著作權財產權（註五）或為動產所有權，並無「肖像權」之存在，是尚難基於肖像權被不法侵害而情節重大之由，依民法第195條及第197條之規定，請求賠償相當之金額。 【註解】 註一：問題來源：96年6月19日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞肖像權的問題。加寫而成。 註二：所謂相當，自應以實際加害情形與其人格法益影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院47年08月26日台上字第1221號判例可資參照）。 註三：最高法院92年01月23日台上字第164號判例：「於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償相當之金額。」參照。 註四：最高法院93年04月08日93年度台上字第706號民事判決：「修正民法第一百九十五條第一項即規定，不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。所謂『不法侵害其他人格法益』，包括肖像權在內。」參照。 註五：著作權法第3條第1項第1款至第3款：「本法用詞定義如下：一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。二、著作人：指創作著作之人。三、著作權：指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。」、第5條：「本法所稱著作，例示如下︰一 語文著作。二 音樂著作。三 戲劇、舞蹈著作。四 美術著作。五 攝影著作。六 圖形著作。七 視聽著作。八 錄音著作。九 建築著作。一○ 電腦程式著作。前項各款著作例示內容，由主管機關訂定之。」參照。

【行政法法律問題】這樣，可以請求國賠嗎? 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 事件: 1.車子行駛中被警察追逐的歹徒撞壞。 2.歹徒所開的是已報失竊的贓車。 3.歹徒撞到我車後，又撞上令一部車後，棄車逃逸。 4.贓硨上共有2名嫌犯，但警民合作下只捉到一嫌犯，一在逃。 5.經製作筆錄，嫌犯供稱駕駛是另名在逃嫌犯。 6.肇事當天所有在場人證，都無法證明是誰開的車（指嫌犯）。 問題: 1.我車修理費用誰該賠償? 2.當天警車追捕過程並無鳴笛，但有亮警識燈（有人證）。 3.像我這樣的事件可申請國賠嗎（註一）? 【解析】 按「本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員（第1項）。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同（第2項）（註二）。」「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。」「賠償請求權，自請求權人知有損害（註三）時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定，請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後者為限。」分別為國家賠償法第2條第1項、第2項、第3條第1項、第8條第1項、國家賠償法施行細則第2條定有明文，是須符合國家賠償法第2條第2項（註四）或第3條第1項所定要件，國家賠償責任始謂成立，國家賠償請求權人始得依國家賠償法及其施行細則之相關規定向賠償義務機關（註五）請求國家賠償；惟該賠償請求權，自請求權人知有損害時起因二年間或自損害發生時起逾五年不行使而消滅，且以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在國家賠償法施行後者為限；是倘未符合國家賠償法第2條第2項或第3條第1項所定要件，或國家賠償請求權人未於前揭時效消滅前向請求賠償義務機關請求國家賠償，或公務員之不法行為或公有公共設施設置或管理之欠缺或其所生損害係在國家賠償法施行前者，請求國家賠償自因於法無據難以獲得賠償。 本案，警察雖在執行職務行使公權力，惟提問人之車輛，並非警察所撞壞，且警車追捕過程亦有亮警識燈，初看，似乎並無故意或過失之不法行為，提問人尚難依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求國家賠償，但提問人若能舉證證明該警察有侵權行為之事實（註六），自得依國家賠償法第2條第2項前段之規定請求國家賠償（註七）。至於本案中的提問人，得否依國家賠償法第2條第2項後段之規定請求國家賠償，視得否能舉證證明「當天警車追捕過程並無鳴笛」之事實及「該無鳴笛之行為，係屬該警察應作為且無不作為之裁量餘地，並與受害間貝有相當因果關係者」（註八）而定。倘本案中的提問人無法舉證證明「當天警車追捕過程有無鳴笛」之事實，或該無鳴笛之行為並非該警察應作為，或該無鳴笛之行為尚有不作為之裁量餘地（註九），或該無鳴笛之行為與提問人車輛損害間不具有相當因果關係，本案中的提問人自難依國家賠償法第2條第2項後段之規定請求國家賠償。 【註解】 註一：問題來源：96年6月18日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞這樣可申請國賠嗎? 註二：特別須注意的是，依國家賠償法第2條第2項後段之規定，國家賠償請求權人於「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害」時，亦得向賠償義務機關請求國家賠償，並非以積極侵害為限，惟倘公務員尚有不作為之裁量餘地或國家賠償請求權人無公法上的請求權，仍難謂成立國家賠償責任。司法院大法官會議87年11月20日釋字第469號解釋：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。」、最高法院72年02月25日台上字第704號判例：「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」參照。另亦可參董保城，國家責任法，第124頁，三、裁量縮減至零，2002年6月，臺北：神州圖書出版有限公司。 註三：此稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實（國家賠償法施行細則第3-1條參照）。 註四：國家賠償法第2條第2項前段所定要件包括：「行為人須為公務員」、「須為執行職務行使公權力之行為」、「須行為係屬不法」、「須行為人有故意或過失」、「須人民之自由或權利受到侵害」、「不法行為與損害之發生間須有相當因果關係」等6項要件（台灣高等法院90年07月04日90年度重上國字第1號民事判決參照）。 註五：賠償義務機關為何？請參國家賠償法第9條：「依第二條第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。依第三條第一項請求損害賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關。前二項賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關。無承受其業務之機關者，以其上級機關為賠償義務機關。不能依前三項確定賠償義務機關，或於賠償義務機關有爭議時，得請求其上級機關確定之。其上級機關自被請求之日起逾二十日不為確定者，得逕以該上級機關為賠償義務機關。」、國家賠償法施行細則第3條：「依本法第九條第四項請求確定賠償義務機關時，如其上級機關不能確定，應由其再上級機關確定之。」所為之規定。 註六：例如提問人能舉證證明其車輛係警車所撞壞。 註七：最高法院95年03月30日95年度台上字第598號民事判決（原判決為臺灣高等法院92年12月31日91年度重上國字第13號民事判決）：「原審審理結果，以：上訴人主張侯元於執行勤務行使公權力時，駕駛CP－二四一一號警備車○○○市○○路向北逆向行駛於南向車道，撞及騎乘 ECJ－二二八號機車適○○○市○○路○段三０巷二一弄口右轉大安路之上訴人，致上訴人人車倒地，受有右股骨嚴重骨折、外傷性腦出血、腦膜下血腫及腦水腫等傷害之事實，有道路交通事故調查表、交通事故談話紀錄表及診斷證明書等件可憑，並經侯元到場證述屬實，自堪信為真實。而依據侯元在交通法庭之供述及交通事故肇事原因初步分析研判表、上訴人之配偶陳美玲與侯元之協調同意書、上開調查報告表與談話紀錄表等資料，侯元因緊急勤務駕駛蜂鳴器故障之警備車逆向行駛於來車道，途經無燈號標誌路口時，應確實注意往來車輛，小心通過，竟疏未注意撞及騎乘機車之上訴人，顯有過失，且台北市車輛行車事故鑑定委員會及台北市車輛行車事故鑑定覆議委員會亦均同此認定，有各該鑑定意見書、覆議意見書足稽，依國家賠償法第二條第二項前段、第五條及民法第一百九十三條第一項之規定，被上訴人對於上訴人因而喪失或減少勞動能力所生之損害，自應負賠償責任。」、96年04月27日96年度台上字第917號民事裁定：「本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據及認定事實之職權行使所論斷：被上訴人所屬公務員於承辦換發系爭坐落○○縣○○鄉○○段二七之八號土地所有權狀、所有權人住址變更登記、抵押權登記、地上權登記及預告登記等業務時，並無故意或過失之不法行為，上訴人又未能舉證證明被上訴人有侵權行為之事實，上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，向被上訴人請求國家賠償，及依民法第一百八十四條、第一百八十五條侵權行為之規定，請求被上訴人損害賠償，自屬無據。」參照。 註八：註二、最高法院94年10月20日94年度台上字第1929號民事判決：「原審…警察係受過訓練、打擊犯罪之專業人員，依警察法第二條及其施行細則第二條規定，警察任務有為維護公共秩序、保護社會安全、防止一切危害之『主要任務』，及為促進人民福利之『輔助任務』之分。於其執行輔助任務之際，苟已面臨危害社會安全之情事，或按其情狀有危害社會安全之虞時，即應提升至執行『主要任務』之注意，以保護社會安全並防止一切危害之發生。…該員警自屬違反警察法及其施行細則而未盡執行追捕職務或怠忽其職務之執行，使被害人之權利受有損害。『其未盡或怠忽職務之執行，又與被上訴人之受害間有相當因果關係』，被上訴人依國家賠償法（第二條第二項）之規定，請求上訴人賠償前述金額本息之損害，即屬有理…」參照。 註九：臺灣高等法院95年07月18日95年度上國字第10號民事判決：「惟查：警察職權行使法第19條第1項第2款規定：『警察對於有下列情形之一者，得為管束：二意圖自殺，非管束不能救護其生命』；同法第20條第3款規定：『警察依法留置、管束人民，有下列情形之一者，於必要時，得對其使用警銬或其他經核定之戒具：自殺、自傷或有自殺、自傷之虞時』﹔警察偵查犯罪規範第2節查察防制第50條第4款規定：『執行取締、盤查人民身分時，若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物…』﹔同法第5節通知、訊問第136條規定：『詢問犯罪嫌疑人，應在偵詢室或警察單位適當辦公處所為之，並嚴密監護，以防止脫逃、施暴、自殺等意外情事。但遇犯罪嫌疑人不能到場或其他必要情形，亦得就其所在詢問』 ﹔第6節拘提、逮捕第147條第5款執行拘提及逮捕之要領如下『…(五)拘捕到場之犯罪嫌疑人，應立即搜身注意戒護，防止其脫逃、自殺或其他意外事端』﹔第10節移送遞解第198條規定 ：『人犯解送…為防止人犯中途脫逃或發生自殺等情事，必要時得使用警械或施用械具』。依據上開法規之文義，仍賦予警員行政裁量權，賦予警員對於損害之發生是否可得預見之裁量權，人犯於外觀上有意圖自殺之傾向者，始予實施管束，或施用警銬、或經核定之戒具、警械予以管束或留置，藉此避免人權自由遭受不當之限制。且同法第84條亦規定『搜身被拘提人身體，以疑有應扣押之物或兇器或其他危險物品為限』見原審卷(一)第113頁﹚， 對於應否搜身，法律係賦予警員作為或不作為之裁量權，且須裁量合乎有(一)應扣押之物品或(二)凶器或其他危險物品者為限之情形，始得搜索。…是以，依據前開綜合情形裁量，黃中偉自殺之結果，顯為警員無法預見，警員未依據上開法規，搜索、管束、留置或施以警械，難認有何故意或過失。」參照。