故鄉的部落格

【榕樹學堂】【勞資裁判選輯】 【臺灣臺北地方法院97年度重勞訴字第25號民事判決】 原告復職後，若另行發生勞基法第12條雇主可不經預告終止勞動契約之事由，依前開說明，雇主仍可依法終止勞動契約，並不因職業災害勞工保護法第23條之規定而受限制，是以原告若有無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日之情事，被告依勞基法第12條第1項第6款規定，不經預告解僱原告，並非法所不許。 文/楊春吉(故鄉) 【裁判要旨】 八、至原告主張和解書係以不實條款迴避非法解僱及損害賠償責任之脫法行為，並違反前述相關禁止解僱受有職災勞工之強行規定，依民法第71條應屬無效云云，經查： (一)職業災害勞工保護法第7條係規定，勞工因職業災害所致之損害，僱主應負賠償責任，但僱主能證明無過失者，不在此限，顯見該條僅將職業災害之賠償責任為舉證責任之倒置，令雇主舉證其無過失而已，並非令雇主須對勞工之職業災害負無過失賠償責任，是以法律本即允許雇主有舉證免責之空間，於雇主可證明無過失之狀況下，仍可免負賠償責任。雇主依法既有舉證免責之空間，則兩造以和解方式確認本件職業災害之責任歸屬，以終止雙方就此之紛爭，即為法之所許，且本件和解之內容係原告所可接受且自願簽署，已如前述，自不能認為係兩造和解書約定原告之受傷係其因未遵守關閉電源之作業程序所致，被告並無任何過失、原告經手術後，診斷其右手經復健可復原，但原告未遵醫囑繼續復健，且喝酒，致影響右手造成萎縮，與被告無關等內容，係屬以不實條款迴避非法解僱及損害賠償責任之脫法行為。 (二)再者，就職業災害期間勞工之解雇，職業災害勞工保護法第23條係規定非有該條所列情形之一者，僱主不得「預告終止」與職業災害勞工之勞動契約，並未排除雙方合意終止勞動契約，或雇主依勞基法不經預告終止勞動契約之權利易言之，遭受職業災害之勞工，雇主原則上固不得以勞工可歸責性較低之勞基法第11條事由解僱勞工，然勞工若有勞基法第12條所列較為嚴重之違失行為，亦不因而享有豁免於解僱之特權；又若兩造嗣後合意終止勞動契約，既係出於雙方合意，則法律自無橫加干預反而妨礙勞工自由決定工作之必要，是以並非職業災害勞工保護法第23條所禁止。本件原告於96年8月3日職業災害發生後，住院治療至96年8 月27日，並於96年9月5日返回上班，此為兩造所不爭執，被告主張伊於原告復職後，安排原告處理簡單之文書工作，原告亦未主張其對復職後之新工作內容有何因職業災害而無法擔任之情況，是應認為被告業已依職業災害勞工保護法第27 條規定，於原告職業災害經醫療終止後，按其健康狀況及能力，安置原告適當之工作。惟於原告復職後，若另行發生勞基法第12條雇主可不經預告終止勞動契約之事由，依前開說明，雇主仍可依法終止勞動契約，並不因職業災害勞工保護法第23條之規定而受限制，是以原告若有無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日之情事，被告依勞基法第12條第1項第6款規定，不經預告解僱原告，並非法所不許。本件和解書記載係因原告於上班時間外出喝酒，屢勸不聽，被告因而以曠職將原告解僱，如前所述，原告出於自由意志而簽署和解書，應認為對和解書所載內容業已同意，亦即對被告得以曠職為由將原告解僱一事不再爭執。原告雖因職業災害仍遺存有輕度肢體殘障無法痊癒，然被告以曠職為由解僱原告，並無違反法律規定，且對於解僱事由之存否，法律並無當事人不得自行和解之限制，則原告對因曠職遭被告解僱一節於和解書中同意加以確認，亦不生違反強行規定之問題，是以原告主張和解書違反前述相關禁止解僱受有職災勞工之強行規定，應屬無效云云，亦無可採。 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【榕樹學堂】【房地產最新裁判選輯】買賣及其他980716 【最高法院98年度台上字第39號民事判決】 民法第七百九十四條關於土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害之規定，固屬同法第一百八十四條第二項所定之保護他人法律，違反該保護他人之法律致生損害於他人者，應負損害賠償之責，惟如能證明其行為無過失者，依該條項但書之規定，即不負賠償責任。 文/楊春吉(故鄉) 【裁判要旨】 按民法第七百九十四條關於土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害之規定，固屬同法第一百八十四條第二項所定之保護他人法律，違反該保護他人之法律致生損害於他人者，應負損害賠償之責，惟如能證明其行為無過失者，依該條項但書之規定，即不負賠償責任。本件上訴人一再辯稱：伊僅係委請營造商施工及建築師設計、監造之起造人，於開挖基地興建房屋之初，除事先不惜斥資委由建築師設計、監造，合法取得建築（造）執照外，並委請專業技師為地基調查及結構簽證，建築材料、鋼筋均符合國家標準，無偷工減料之情，建物基礎施工更經彰化縣政府審核合格，殊難謂有何疏失。縱過程造成被上訴人系爭建物龜裂、傾斜，亦屬營造商（華茂營造公司）施工之過失或建築師未盡義務所造成，難謂伊為侵權行為之行為人等語（原審卷一二二頁、一七八頁、一九八頁、一九九頁）。並提出張益霖建築師事務所設計收費明細表、建造執照及附表、建築物結構與設備專業技師簽證報告為證（一審卷第一宗一三○至一三五頁）。倘非子虛，揆諸上開說明，即攸關上訴人應否負「推定過失」之侵權行為損害賠償責任之認定，自屬重要之攻擊防禦方法。原審未遑就上訴人於其所有系爭土地興築建物，是否確係交由專業技術人員設計、監造及承攬施工？等事項詳為調查，並說明上訴人是否已證明其「無過失」？應否再依民法第七百九十四條、第一百八十四條第二項之規定，對於被上訴人所受損害負侵權行為之損害賠償之責？等法律上意見，遽為上訴人不利之判決，殊嫌速斷，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決命其給付部分為不當，求予廢棄，非無理由。又系爭九八五號土地是否確為上訴人所有？兩造似均未提出該土地謄本或其他所有權資料，案經發回，宜注意及之。 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【榕樹學堂】【法律輕鬆學-勞資2】員工曠職，需付資遣費嗎？ 文/楊春吉(故鄉) 本公司一員工自請離職(口頭告知)只辦理部份離職手續但未寫辭呈，公司也去函通知至公司填寫辭呈，但員工置之不理，該員工已離職半個月以上，公司可否以曠職予以開除，如果以曠職開除需要支付資遣費嗎？ 依勞動基準法第12條第1項第6款及第2項之規定，勞工有「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日情形」者，雇主得自知悉其情形之日起，三十日內終止契約。又依勞動基準法第18條之規定，依勞動基準法第12條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。所以，勞工有「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日情形」者，雇主得自知悉其情形之日起，三十日內終止契約，並得不加發給勞工預告期間工資及資遣費。 但是，員工口頭自請離職，因為是一種形成權，只要意思表示，以相對人（雇主）了解時，就生效了（民法第94條參照），所以如果沒有約定「須以書面」為之，那麼口頭自請離職，也無不可（從勞動基準法第12條規定看來，其僅規定雇主得不經預告終止契約之構成要件及期間，至於是否以書面或口頭，則沒有規定，勞動基準法第14條勞工得不經預告終止契約的規定，也是如此；所以有關勞動契約之終止，得否以口頭為之，則須在勞動契約約定之【勞動基準法施行細則第7條第4款參照】，以杜爭議）；這時候，就與「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日」之情形，完全不同，雇主此時依勞動基準法第12條第1項第6款及第2項之規定終止契約，顯然沒有理由。 至於此時，是否辦竣離職手續，應該沒有關係；如果該勞工沒有返還任職期間，所保管雇主所有之財產，那麼，雇主就要依約定及民法第767條：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」之規定，請求返還之。 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【榕樹學堂】【政府採購法法令彙編】政府採購法第43條 文/榕樹學院 執行長 綺萱 【條文】 機關辦理採購，除我國締結之條約或協定另有禁止規定者外，得採行下列措施之一，並應載明於招標文件中： 一、要求投標廠商採購國內貨品比率、技術移轉、投資、協助外銷或其他類似條件，作為採購評選之項目，其比率不得逾三分之一。 二、外國廠商為最低標，且其標價符合第五十二條規定之決標原則者，得以該標價優先決標予國內廠商。 【相關條文】 【施行細則第45條】 機關依本法第四十三條第一款訂定採購評選項目之比率，應符合下列情形之一： 一、 以金額計算比率者，招標文件所定評選項目之標價金額占總標價之比率，不得逾三分之一。 二、 以評分計算比率者，招標文件所定評選項目之分數占各項目滿分合計總分數之比率，不得逾三分之一。 【施行細則第46條】 機關依本法第四十三條第二款優先決標予國內廠商者，應依各該廠商標價排序，自最低標價起，依次洽減一次，以最先減至外國廠商標價以下者決標。前項國內廠商標價有二家以上相同者，應同時洽減一次，優先決標予減至外國廠商標價以下之最低標。 【相關函示】 （一）行政院公共工程委員會98年3月2日工程企字第09800083680號函 略述： 機關辦理工程採購，建議如說明，請 查照並轉知所屬（轄）機關。依政府採購法第43條規定，機關辦理工程採購，除我國締結之條約或協定另有禁止規定者外，得採行下列措施並應載明於招標文件中： 尚未公告招標之採購，依政府採購法第43條第2款規定辦理，於招標文件中載明：「外國廠商為最低標，且其標價符合政府採購法第52條規定之決標原則者，得以該標價優先決標予國內廠商」。已公告招標尚未決標之採購，依政府採購法第43條第2款規定辦理招標文件變更及補充說明。 （二）行政院公共工程委員會89年5月8日(89)工程企字第89012348號函 略述： 貴局執行工業合作適用政府採購法（以下簡稱本法）之疑義，復如說明，依本法第四十三條第一款規定，機關辦理採購，除我國締結之條約或協定另有禁止規定者外，得採行「要求投標廠商採購國內貨品比率、技術移轉、投資、協助外銷或其他類似條件，作為採購評選之項目，其比率不得逾三分之一」之措施，並應載明於招標文件中。機關依本法第四十三條第一款訂定採購評選項目之比率，應符合本法施行細則第四十五條規定以金額計算比率或以評分計算比率情形之一。準此，機關依上開規定辦理採購訂定採購評選項目，分金額、評分二種，並均不得逾三分之一。機關如依本法第四十三條第一款及本法施行細則第四十五條第二款之規定將「工業合作」作為採購之評選項目，且依下列方式辦理，應可解決來函所述疑慮：（一） 依本法第五十二條第一項第三款、第五十六條及最有利標評選辦法規定採最有利標決標，將「工業合作」列為評選項目，並訂定其評審標準及配分。（二） 上開配分（例如三十分）占全部評選項目滿分合計總分數（例如一百分）之比率，不得逾三分之一。（三） 上開評審標準（例如承諾執行額度為一ＯＯ％時，則該項配分可得滿分三十分），由依本法第九十四條規定成立之採購評選委員會依「採購評選委員會組織準則」第三條第一款規定訂定，並開放由廠商自行提報承諾執行額度供評審，如此即無執行額度比率是否以三分之一為上限之問題。

【榕樹學堂】【法律輕鬆學-勞資1】試用期間，會影響勞工權益嗎? 文/楊春吉(故鄉) 到職未滿一個月，仍試用期內，會影響勞工權益（例如工資、例假等）嗎? 依勞動基準法第4條第3款之規定，所謂工資，係指「勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」而言，所以，勞工（謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人）只要有向雇主（謂受雇主僱用從事工作獲致工資者）給付工作，即得向雇主請求報酬，縱使僅上一天班，也是如此。 又依內政部74年4月8日（72）台內勞字第296654號函之意旨，各事業單位試用期間之勞工，其應給假日及假日工資仍應依勞動基準法第36條、第37條、第39條規定辦理，其他勞動條件亦應依有關勞工法令辦理。換言之，雖為試用期間之勞工，每七日中至少也應有一日的例假（勞動基準法第36條參照）；紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，也可以休假（勞動基準法第37條參照），且以上特別休假，雇主工資也應照給工資（勞動基準法第39條參照），不因係試用期間之勞工，而有所影響。 所以，試用期間之勞工，縱使僅上一天班，也可以向雇主請求報酬，其例假也不會因係試用期間之勞工，而有所影響；如果雇主，違法不發給報酬，那得向雇主、主管機關或檢查機構申訴（勞動基準法第74條第1項參照）；雇主，也不得因勞工為前項申訴而予解僱、調職或其他不利之處分（勞動基準法第74條第2項參照），此點，雇主也應注意。 實務上，臺灣臺北地方法院九十二年度勞小上字第一八號民事判決：「經查，原判決以上訴人主張兩造契約約定試用期間如離職，依實際上班天數計算，違反行政院勞工委員會（八六）台勞資二字第○三五五八八號函、內政部（七四）台內勞字第二九六六五四號函，及勞基法第十一六、十七、三十六、三十七、三十九條，關於事業單位試用期間之勞工，應給假日及假日工資應依勞基法第三十六條、第三十七條、第三十九條辦理之規定，認為被上訴人之假日，工資應照給，而駁回上訴人主張以實際上班天數計算之抗辯，並無何違背法令之處。上訴人提起本件上訴，依其上訴意旨足認為上訴無理由，爰依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」、臺灣臺北地方法院97年北勞小宇字第76號小額民事判決：「（一）被告辯稱原告屬於新進人員，依員工守則中之新進人員規章第四項，原告尚在試用期3個月內，並提出員工守則為證，經核相符，應認兩造僱傭關係屬於試用期間。（二）所謂試用期間，依一般社會通念或僱用習慣上，應可認試用期間係在正式僱用前，規定一個試驗期間，觀察受僱勞工之工作態度、人格、技術、能力等特性，藉以決定是否正式僱用。試用期間內，雇主保留其對勞工之解僱權，惟其勞動條件，仍應符合比例原則及一般社會通念。故各事業單位試用期間之勞工，其應給假日及假日工資仍應依勞動基準法第36條、第37條、第39條規定辦理，其他勞動條件亦應依有關勞工法令辦理（內政部74年4月8日（74）台內勞字第296654號函可資參照）。（三）次按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；第36條所定之例假、第37條所定之休假，工資應由雇主照給；勞工因疾病或其他正當事由得請假，請假期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之；勞動基準法第37、第39條前段、第43條定有明文。再按普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，勞工請假規則第4條第2項亦有明文。本件原告於97年2月1日及2月13日正常上班；97年2月2日起至同月5日止，經被告核准病假；同年月6日至12日為春節例假，依上述規定，97年2月2日起至同月5日止，被告至少應折半發給工資，97年2月6日起至同月12日止，被告應照給工資，即被告應補發原告薪資7500元（25000÷30×4÷2＝1667，25000÷30 ×7＝5833，1667＋5833＝7500）。」可資參照。 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。