【房地產最新裁判選輯】買賣及其他980608
【最高法院98年度台上字第814號判決】
出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約即不得對抗優先購買權人。
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第一百零四條第一項前段定有明文。依六十四年七月二十四日修訂同條第二項所定出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約即不得對抗優先購買權人（參見本院六十五年台上字第二七○一號判例意旨）。準此，上訴人等之被繼承人就系爭土地確與被上訴人之前手即原地主間有租地建屋契約存在，且未明定租賃期限。被上訴人係於八十八年間始以買賣為原因自其前手廖文卿等人移轉登記取得系爭土地所有權，均為原審所認定之事實。果爾，被上訴人於向其前手廖文卿等人買受系爭土地時，如迄未通知上訴人等是否優先購買，上訴人等據以抗辯：被上訴人之前手未通知伊等，即逕將系爭基地售予被上訴人，被上訴人依系爭土地之買賣契約所為之所有權移轉登記，不得對抗伊等，其依民法第七百六十七條規定，請求伊等拆屋還地，顯無理由等語（原審上更(一)字卷第三宗四三至四四頁），依上說明，是否為不足取？非無斟酌之餘地。原審未詳加研求，遽以前詞，而為不利於上訴人等之判決，殊嫌速斷。次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（參見本院七十九年台上字第五四○號判例）。查原審既認定系爭建物現由上訴人等分別占有使用之事實，且依第一審法院勘驗筆錄及照片所示，系爭建物之結構現況為磚造、泥造、瓦頂或石棉瓦頂等情（一審卷第二宗一○六至一二七頁），上訴人等辯稱：系爭房屋雖屬老舊，但在被上訴人受讓系爭基地前，業經被上訴人之前手同意補強整修，目前仍為伊等全家安身立命之所在，且系爭房屋歷經九二一大地震、颱風的侵襲，至今屹立不搖，足徵系爭房屋仍堪使用。台灣省建築師公會僅以系爭房屋之屋齡及部分缺失而認系爭房屋已達不堪使用，似有偏頗等語，是否全無可採？茍被上訴人於八十八年間買受系爭土地時，因未依法通知上訴人等是否行使其優先購買權，已不得對抗上訴人等，原有租賃關係又無終止或其他事由而消滅之情形，本不生上訴人等無權占有系爭土地問題，且於斯時系爭建物仍堪使用，亦無從推認兩造間之基地租賃關係因期限屆滿而消滅。得否僅以九十六年間之台灣省建築師公會鑑定結果，反推系爭建物已「全部」不堪使用？如系爭建物中有部分尚堪使用，於上訴人等之被繼承人係「各別」租地建屋之情形下，可否祇因部分承租人之建物已不堪使用，即併認其他人仍堪使用之建物基地租賃關係同因期限屆滿而消滅？而可不必再進一步為調查？亟待釐清。原審未予調查審認，徒憑該公會所為系爭房屋已達不堪使用之鑑定報告，而為上訴人等應拆屋還地之判決，亦有違誤，尚屬難昭折服。上訴意旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。又原審就被上訴人之先位聲明所為之判決，既經本院廢棄發回，其備位聲明於原法院更審時，自應併為審酌。此外，前開已確定之附圖甲編號一六、一七所示建物部分，依原判決理由所述似坐落於四三四之五地號土地，而非系爭四三四之四地號土地內。原判決主文卻載為坐落於系爭土地內是否有誤？應否裁定更正？均附此指明。
【裁判全文】
最高法院民事判決 九十八年度台上字第八一四號
上 訴 人 乙 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
辛○○○
壬 ○ ○
癸 ○ ○
亥 ○ ○
天 ○ ○
午 ○ ○
未 ○ ○
申 ○ ○
酉 ○ ○
戌 ○ ○
子 ○ ○
丑 ○ ○
寅 ○ ○
卯○○○
辰○○○
巳○○○
共 同
訴訟代理人 陳 坤 榮律師
被 上訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 王 德 凱律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十七年一月二十二日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十五年度上更(一)字第五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人拆屋還地暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件被上訴人主張：伊所有坐落台中縣后里鄉○○○段四三四之四地號土地（下稱系爭土地）內如原判決附圖甲（下稱附圖甲）編號一至一四及原判決附圖乙（下稱附圖乙）編號A、B所示部分，分別為上訴人等之被繼承人無權占有，搭建建物，或上訴人等自行增建。即上訴人午○○以次五人之被繼承人林添福（附圖甲編號一、二）；上訴人子○○以次六人（下稱子○○等六人）之被繼承人徐陛秀（附圖甲編號三、四、六、一○。另「追加」請求附圖乙編號A、B所示部分，係子○○等六人自行搭建）；上訴
人辛○○○以次五人之被繼承人徐少貴（附圖甲編號五、一一、一三）；上訴人乙○○、丙○○之被繼承人徐發秀（附圖甲編號七、八、九、一二）；上訴人丁○○以次四人之被繼承人徐炳林（附圖甲編號一四）等人，所擅自搭建之建物（下稱系爭建物），並由上訴人等依繼承關係取得，現分別為上訴人等各自無權占有。而子○○等六人及子○○一人另行興建附圖乙編號A、B所示之建物，亦非有權占有。縱上訴人等之被繼承人以前各有租地建屋情事，惟依契約之目的探求當事人之真意，應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，故依房屋之現狀、稅籍資料及原始平面圖，原有建物既已不堪使用，或因不堪使用原出租人並未同意上訴人等拆除重建，且上訴人等積欠租金，原土地所有人（出租人）廖文卿已依土地法第一百零三條第四款規定終止租約，或與上訴人等協議經雙方合意終止租賃關係，上訴人等仍屬無權占有。爰依民法第七百六十七條規定之所有權法律關係，以「先位」聲明就附圖甲編號一至一四所示並「追加」聲明就附圖乙編號 A、B 部分，求為命上訴人等分別拆除所占用系爭土地內之建物，將土地交還於伊之判決。（被上訴人另為「備位」聲明，依耕地三七五減租條例、平均地權條例相關規定，請求上訴人等拆屋還地部分，未經原審為判決，不予贅列。又原審判命第一審共同被告徐煥星之承受訴訟人徐成豐、徐慶枝、徐寶珠、徐素珍就附圖甲編號一六、一七所示之拆屋還地部分，及駁回被上訴人「追加」請求丑○○、寅○○、卯○○○、辰○○○、巳○○○等五人拆除附圖乙編號A 所示建物暨還地部分，該受敗訴判決之當事人均未聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍）。
上訴人等則以：伊等之被繼承人向土地原所有權人承租系爭土地興建系爭建物，依買賣不破租賃原則，此項租賃關係，對被上訴人即繼續存在，伊等自非無權占有。況系爭土地前所有人於民國八十八年間出賣土地予被上訴人時，並未以書面通知有優先承買權之伊等，其所有權移轉登記亦不得對抗伊等。又系爭土地未訂有三七五耕地租約，系爭建物更未達於不堪使用之狀態，租地建屋之契約迄仍存在，被上訴人主張終止租約收回土地，尤屬無據等語，資為抗辯。
原審就被上訴人之「先位」聲明，請求上訴人等拆屋還地部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，並就其「追加」聲明部分，判命上訴人子○○等六人及子○○一人分別就附圖乙編號B、A所示部分拆屋還地，係以：系爭四三四之四及同段四三四之五地號土地等二筆土地，於四十三年間原分別登記為訴外人張初惠、張妧珠所有；在八十三年至八十八年間，先後經由訴外人黃靜夏、廖文和、廖文卿，再輾轉賣予被上訴人所有；如附圖甲編號一至一四所示之土地各為上訴人等之被繼承人林添福、徐陛秀、徐少貴、徐發秀、徐炳林等人，搭建系爭建物，上訴人等分別繼承取得系爭建物之事實上處分權（卯○○○、辰○○○二人未舉證證明已拋棄對其等之被繼承人徐陞秀所建房屋《遺產》之繼承，仍應認其等未拋棄繼承），現由上訴人酉○○（附圖甲編號一、二）、寅○○（附圖甲編號三、附圖乙編號Ｂ）、子○○（附圖甲編號四、六及附圖乙編號Ａ）、辛○○○（附圖甲編號五、一三）、乙○○（附圖甲編號七、八）、丙○○（附圖甲編號九、一二）、巳○○○（附圖甲編號一○）、辛○○○、壬○○、癸○○、天○○（附圖甲編號一一）、戊○○（附圖甲編號一四）占有使用等情，為兩造不爭執之事實。依六十七年全期租谷收繳明細表內所載租別為「厝租」及被上訴人提出之收據，暨證人林有盛、廖文卿證述原地主曾向上訴人等或其等之被繼承人收取租金之內容，固知上訴人等之被繼承人就系爭土地確與被上訴人之前手即原地主間有租地建屋契約存在，且未明定租賃期限，並非自始無權占有。惟原地主之真意應非讓承租人永久使用系爭土地，而係租至房屋（建物）不堪使用時止為其租用之期限。則經囑託台灣省建築師公會於九十六年間鑑定結果，系爭建物既早已達於「不堪使用」之狀況，其中曾修繕（建）部分之現況亦不符現代建築之防震需求。而被上訴人之前手又未曾同意上訴人等就系爭建物補強整修，足見兩造間系爭土地之租賃關係，已因系爭建物不堪使用而期限屆滿消滅，上訴人等即無占有系爭土地之正當權源。且土地法第一百零四條第二項後段規定出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約書者，其契約不得對抗優先購買權人，係指基地或房屋之出賣人與承買人，不得主張基於買賣而使優先購買權人之優先購買權消滅而言。此與優先購買權人對於買賣標的之基地或房屋是否無權占有之情形不同，兩者間無必要之關聯，不因上訴人等已另件提起確認其等對系爭土地有優先購買權存在，即謂其等非無權占有。是以系爭建物中除附圖乙編號Ｂ所示部分並無獨立出入口，係與子○○等六人取得處分權之附圖甲編號四之建物附合，應由子○○等六人取得該部分處分權。而子○○一人於本件訴訟中始自行興建附圖乙編號Ａ部分，應由其個人取得該部分處分權外，包括其餘上訴人分別使用系爭土地及對各該建物繼承取得處分權部分，被上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人等各自拆除其建物
，交還該部分土地，均屬有理，應予准許（並說明因被上訴人之先位聲明為有理由，即無庸就其備位聲明再予審究）等詞，為其判斷之基礎。
按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第一百零四條第一項前段定有明文。依六十四年七月二十四日修訂同條第二項所定出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約即不得對抗優先購買權人（參見本院六十五年台上字第二七○一號判例意旨）。準此，上訴人等之被繼承人就系爭土地確與被上訴人之前手即原地主間有租地建屋契約存在，且未明定租賃期限。被上訴人係於八十八年間始以買賣為原因自其前手廖文卿等人移轉登記取得系爭土地所有權，均為原審所認定之事實。果爾，被上訴人於向其前手廖文卿等人買受系爭土地時，如迄未通知上訴人等是否優先購買，上訴人等據以抗辯：被上訴人之前手未通知伊等，即逕將系爭基地售予被上訴人，被上訴人依系爭土地之買賣契約所為之所有權移轉登記，不得對抗伊等，其依民法第七百六十七條規定，請求伊等拆屋還地，顯無理由等語（原審上更(一)字卷第三宗四三至四四頁），依上說明，是否為不足取？非無斟酌之餘地。原審未詳加研求，遽以前詞，而為不利於上訴人等之判決，殊嫌速斷。次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（參見本院七十九年台上字第五四○號判例）。查原審既認定系爭建物現由上訴人等分別占有使用之事實，且依第一審法院勘驗筆錄及照片所示，系爭建物之結構現況為磚造、泥造、瓦頂或石棉瓦頂等情（一審卷第二宗一○六至一二七頁），上訴人等辯稱：系爭房屋雖屬老舊，但在被上訴人受讓系爭基地前，業經被上訴人之前手同意補強整修，目前仍為伊等全家安身立命之所在，且系爭房屋歷經九二一大地震、颱風的侵襲，至今屹立不搖，足徵系爭房屋仍堪使用。台灣省建築師公會僅以系爭房屋之屋齡及部分缺失而認系爭房屋已達不堪使用，似有偏頗等語，是否全無可採？茍被上訴人於八十八年間買受系爭土地時，因未依法通知上訴人等是否行使其優先購買權，已不得對抗上訴人等，原有租賃關係又無終止或其他事由而消滅之情形，本不生上訴人等無權占有系爭土地問題，且於斯時系爭建物仍堪使用，亦無從推認兩造間之基地租賃關係因期限屆滿而消滅。得否僅以九十六年間之台灣省建築師公會鑑定結果，反推系爭建物已「全部」不堪使用？如系爭建物中有部分尚堪使用，於上訴人等之被繼承人係「各別」租地建屋之情形下，可否祇因部分承租人之建物已不堪使用，即併認其他人仍堪使用之建物基地租賃關係同因期限屆滿而消滅？而可不必再進一步為調查？亟待釐清。原審未予調查審認，徒憑該公會所為系爭房屋已達不堪使用之鑑定報告，而為上訴人等應拆屋還地之判決，亦有違誤，尚屬難昭折服。上訴意旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。又原審就被上訴人之先位聲明所為之判決，既經本院廢棄發回，其備位聲明於原法院更審時，自應併為審酌。此外，前開已確定之附圖甲編號一六、一七所示建物部分，依原判決理由所述似坐落於四三四之五地號土地，而非系爭四三四之四地號土地內。原判決主文卻載為坐落於系爭土地內是否有誤？應否裁定更正？均附此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 王 仁 貴
法官 張 宗 權
法官 吳 麗 女
法官 簡 清 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十六 日
【最高法院98年度台上字第814號判決】
出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約即不得對抗優先購買權人。
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第一百零四條第一項前段定有明文。依六十四年七月二十四日修訂同條第二項所定出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約即不得對抗優先購買權人（參見本院六十五年台上字第二七○一號判例意旨）。準此，上訴人等之被繼承人就系爭土地確與被上訴人之前手即原地主間有租地建屋契約存在，且未明定租賃期限。被上訴人係於八十八年間始以買賣為原因自其前手廖文卿等人移轉登記取得系爭土地所有權，均為原審所認定之事實。果爾，被上訴人於向其前手廖文卿等人買受系爭土地時，如迄未通知上訴人等是否優先購買，上訴人等據以抗辯：被上訴人之前手未通知伊等，即逕將系爭基地售予被上訴人，被上訴人依系爭土地之買賣契約所為之所有權移轉登記，不得對抗伊等，其依民法第七百六十七條規定，請求伊等拆屋還地，顯無理由等語（原審上更(一)字卷第三宗四三至四四頁），依上說明，是否為不足取？非無斟酌之餘地。原審未詳加研求，遽以前詞，而為不利於上訴人等之判決，殊嫌速斷。次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（參見本院七十九年台上字第五四○號判例）。查原審既認定系爭建物現由上訴人等分別占有使用之事實，且依第一審法院勘驗筆錄及照片所示，系爭建物之結構現況為磚造、泥造、瓦頂或石棉瓦頂等情（一審卷第二宗一○六至一二七頁），上訴人等辯稱：系爭房屋雖屬老舊，但在被上訴人受讓系爭基地前，業經被上訴人之前手同意補強整修，目前仍為伊等全家安身立命之所在，且系爭房屋歷經九二一大地震、颱風的侵襲，至今屹立不搖，足徵系爭房屋仍堪使用。台灣省建築師公會僅以系爭房屋之屋齡及部分缺失而認系爭房屋已達不堪使用，似有偏頗等語，是否全無可採？茍被上訴人於八十八年間買受系爭土地時，因未依法通知上訴人等是否行使其優先購買權，已不得對抗上訴人等，原有租賃關係又無終止或其他事由而消滅之情形，本不生上訴人等無權占有系爭土地問題，且於斯時系爭建物仍堪使用，亦無從推認兩造間之基地租賃關係因期限屆滿而消滅。得否僅以九十六年間之台灣省建築師公會鑑定結果，反推系爭建物已「全部」不堪使用？如系爭建物中有部分尚堪使用，於上訴人等之被繼承人係「各別」租地建屋之情形下，可否祇因部分承租人之建物已不堪使用，即併認其他人仍堪使用之建物基地租賃關係同因期限屆滿而消滅？而可不必再進一步為調查？亟待釐清。原審未予調查審認，徒憑該公會所為系爭房屋已達不堪使用之鑑定報告，而為上訴人等應拆屋還地之判決，亦有違誤，尚屬難昭折服。上訴意旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。又原審就被上訴人之先位聲明所為之判決，既經本院廢棄發回，其備位聲明於原法院更審時，自應併為審酌。此外，前開已確定之附圖甲編號一六、一七所示建物部分，依原判決理由所述似坐落於四三四之五地號土地，而非系爭四三四之四地號土地內。原判決主文卻載為坐落於系爭土地內是否有誤？應否裁定更正？均附此指明。
【裁判全文】
最高法院民事判決 九十八年度台上字第八一四號
上 訴 人 乙 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
辛○○○
壬 ○ ○
癸 ○ ○
亥 ○ ○
天 ○ ○
午 ○ ○
未 ○ ○
申 ○ ○
酉 ○ ○
戌 ○ ○
子 ○ ○
丑 ○ ○
寅 ○ ○
卯○○○
辰○○○
巳○○○
共 同
訴訟代理人 陳 坤 榮律師
被 上訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 王 德 凱律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十七年一月二十二日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十五年度上更(一)字第五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人拆屋還地暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件被上訴人主張：伊所有坐落台中縣后里鄉○○○段四三四之四地號土地（下稱系爭土地）內如原判決附圖甲（下稱附圖甲）編號一至一四及原判決附圖乙（下稱附圖乙）編號A、B所示部分，分別為上訴人等之被繼承人無權占有，搭建建物，或上訴人等自行增建。即上訴人午○○以次五人之被繼承人林添福（附圖甲編號一、二）；上訴人子○○以次六人（下稱子○○等六人）之被繼承人徐陛秀（附圖甲編號三、四、六、一○。另「追加」請求附圖乙編號A、B所示部分，係子○○等六人自行搭建）；上訴
人辛○○○以次五人之被繼承人徐少貴（附圖甲編號五、一一、一三）；上訴人乙○○、丙○○之被繼承人徐發秀（附圖甲編號七、八、九、一二）；上訴人丁○○以次四人之被繼承人徐炳林（附圖甲編號一四）等人，所擅自搭建之建物（下稱系爭建物），並由上訴人等依繼承關係取得，現分別為上訴人等各自無權占有。而子○○等六人及子○○一人另行興建附圖乙編號A、B所示之建物，亦非有權占有。縱上訴人等之被繼承人以前各有租地建屋情事，惟依契約之目的探求當事人之真意，應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，故依房屋之現狀、稅籍資料及原始平面圖，原有建物既已不堪使用，或因不堪使用原出租人並未同意上訴人等拆除重建，且上訴人等積欠租金，原土地所有人（出租人）廖文卿已依土地法第一百零三條第四款規定終止租約，或與上訴人等協議經雙方合意終止租賃關係，上訴人等仍屬無權占有。爰依民法第七百六十七條規定之所有權法律關係，以「先位」聲明就附圖甲編號一至一四所示並「追加」聲明就附圖乙編號 A、B 部分，求為命上訴人等分別拆除所占用系爭土地內之建物，將土地交還於伊之判決。（被上訴人另為「備位」聲明，依耕地三七五減租條例、平均地權條例相關規定，請求上訴人等拆屋還地部分，未經原審為判決，不予贅列。又原審判命第一審共同被告徐煥星之承受訴訟人徐成豐、徐慶枝、徐寶珠、徐素珍就附圖甲編號一六、一七所示之拆屋還地部分，及駁回被上訴人「追加」請求丑○○、寅○○、卯○○○、辰○○○、巳○○○等五人拆除附圖乙編號A 所示建物暨還地部分，該受敗訴判決之當事人均未聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍）。
上訴人等則以：伊等之被繼承人向土地原所有權人承租系爭土地興建系爭建物，依買賣不破租賃原則，此項租賃關係，對被上訴人即繼續存在，伊等自非無權占有。況系爭土地前所有人於民國八十八年間出賣土地予被上訴人時，並未以書面通知有優先承買權之伊等，其所有權移轉登記亦不得對抗伊等。又系爭土地未訂有三七五耕地租約，系爭建物更未達於不堪使用之狀態，租地建屋之契約迄仍存在，被上訴人主張終止租約收回土地，尤屬無據等語，資為抗辯。
原審就被上訴人之「先位」聲明，請求上訴人等拆屋還地部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，並就其「追加」聲明部分，判命上訴人子○○等六人及子○○一人分別就附圖乙編號B、A所示部分拆屋還地，係以：系爭四三四之四及同段四三四之五地號土地等二筆土地，於四十三年間原分別登記為訴外人張初惠、張妧珠所有；在八十三年至八十八年間，先後經由訴外人黃靜夏、廖文和、廖文卿，再輾轉賣予被上訴人所有；如附圖甲編號一至一四所示之土地各為上訴人等之被繼承人林添福、徐陛秀、徐少貴、徐發秀、徐炳林等人，搭建系爭建物，上訴人等分別繼承取得系爭建物之事實上處分權（卯○○○、辰○○○二人未舉證證明已拋棄對其等之被繼承人徐陞秀所建房屋《遺產》之繼承，仍應認其等未拋棄繼承），現由上訴人酉○○（附圖甲編號一、二）、寅○○（附圖甲編號三、附圖乙編號Ｂ）、子○○（附圖甲編號四、六及附圖乙編號Ａ）、辛○○○（附圖甲編號五、一三）、乙○○（附圖甲編號七、八）、丙○○（附圖甲編號九、一二）、巳○○○（附圖甲編號一○）、辛○○○、壬○○、癸○○、天○○（附圖甲編號一一）、戊○○（附圖甲編號一四）占有使用等情，為兩造不爭執之事實。依六十七年全期租谷收繳明細表內所載租別為「厝租」及被上訴人提出之收據，暨證人林有盛、廖文卿證述原地主曾向上訴人等或其等之被繼承人收取租金之內容，固知上訴人等之被繼承人就系爭土地確與被上訴人之前手即原地主間有租地建屋契約存在，且未明定租賃期限，並非自始無權占有。惟原地主之真意應非讓承租人永久使用系爭土地，而係租至房屋（建物）不堪使用時止為其租用之期限。則經囑託台灣省建築師公會於九十六年間鑑定結果，系爭建物既早已達於「不堪使用」之狀況，其中曾修繕（建）部分之現況亦不符現代建築之防震需求。而被上訴人之前手又未曾同意上訴人等就系爭建物補強整修，足見兩造間系爭土地之租賃關係，已因系爭建物不堪使用而期限屆滿消滅，上訴人等即無占有系爭土地之正當權源。且土地法第一百零四條第二項後段規定出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約書者，其契約不得對抗優先購買權人，係指基地或房屋之出賣人與承買人，不得主張基於買賣而使優先購買權人之優先購買權消滅而言。此與優先購買權人對於買賣標的之基地或房屋是否無權占有之情形不同，兩者間無必要之關聯，不因上訴人等已另件提起確認其等對系爭土地有優先購買權存在，即謂其等非無權占有。是以系爭建物中除附圖乙編號Ｂ所示部分並無獨立出入口，係與子○○等六人取得處分權之附圖甲編號四之建物附合，應由子○○等六人取得該部分處分權。而子○○一人於本件訴訟中始自行興建附圖乙編號Ａ部分，應由其個人取得該部分處分權外，包括其餘上訴人分別使用系爭土地及對各該建物繼承取得處分權部分，被上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人等各自拆除其建物
，交還該部分土地，均屬有理，應予准許（並說明因被上訴人之先位聲明為有理由，即無庸就其備位聲明再予審究）等詞，為其判斷之基礎。
按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第一百零四條第一項前段定有明文。依六十四年七月二十四日修訂同條第二項所定出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約即不得對抗優先購買權人（參見本院六十五年台上字第二七○一號判例意旨）。準此，上訴人等之被繼承人就系爭土地確與被上訴人之前手即原地主間有租地建屋契約存在，且未明定租賃期限。被上訴人係於八十八年間始以買賣為原因自其前手廖文卿等人移轉登記取得系爭土地所有權，均為原審所認定之事實。果爾，被上訴人於向其前手廖文卿等人買受系爭土地時，如迄未通知上訴人等是否優先購買，上訴人等據以抗辯：被上訴人之前手未通知伊等，即逕將系爭基地售予被上訴人，被上訴人依系爭土地之買賣契約所為之所有權移轉登記，不得對抗伊等，其依民法第七百六十七條規定，請求伊等拆屋還地，顯無理由等語（原審上更(一)字卷第三宗四三至四四頁），依上說明，是否為不足取？非無斟酌之餘地。原審未詳加研求，遽以前詞，而為不利於上訴人等之判決，殊嫌速斷。次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（參見本院七十九年台上字第五四○號判例）。查原審既認定系爭建物現由上訴人等分別占有使用之事實，且依第一審法院勘驗筆錄及照片所示，系爭建物之結構現況為磚造、泥造、瓦頂或石棉瓦頂等情（一審卷第二宗一○六至一二七頁），上訴人等辯稱：系爭房屋雖屬老舊，但在被上訴人受讓系爭基地前，業經被上訴人之前手同意補強整修，目前仍為伊等全家安身立命之所在，且系爭房屋歷經九二一大地震、颱風的侵襲，至今屹立不搖，足徵系爭房屋仍堪使用。台灣省建築師公會僅以系爭房屋之屋齡及部分缺失而認系爭房屋已達不堪使用，似有偏頗等語，是否全無可採？茍被上訴人於八十八年間買受系爭土地時，因未依法通知上訴人等是否行使其優先購買權，已不得對抗上訴人等，原有租賃關係又無終止或其他事由而消滅之情形，本不生上訴人等無權占有系爭土地問題，且於斯時系爭建物仍堪使用，亦無從推認兩造間之基地租賃關係因期限屆滿而消滅。得否僅以九十六年間之台灣省建築師公會鑑定結果，反推系爭建物已「全部」不堪使用？如系爭建物中有部分尚堪使用，於上訴人等之被繼承人係「各別」租地建屋之情形下，可否祇因部分承租人之建物已不堪使用，即併認其他人仍堪使用之建物基地租賃關係同因期限屆滿而消滅？而可不必再進一步為調查？亟待釐清。原審未予調查審認，徒憑該公會所為系爭房屋已達不堪使用之鑑定報告，而為上訴人等應拆屋還地之判決，亦有違誤，尚屬難昭折服。上訴意旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。又原審就被上訴人之先位聲明所為之判決，既經本院廢棄發回，其備位聲明於原法院更審時，自應併為審酌。此外，前開已確定之附圖甲編號一六、一七所示建物部分，依原判決理由所述似坐落於四三四之五地號土地，而非系爭四三四之四地號土地內。原判決主文卻載為坐落於系爭土地內是否有誤？應否裁定更正？均附此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 王 仁 貴
法官 張 宗 權
法官 吳 麗 女
法官 簡 清 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十六 日
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