【行政法裁判選輯】
【最高行政法院98年度判字第334號判決】
結果除去請求權，此種法律制度於我國現階段，是否有適用之餘地？
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
(一)、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」為行政訴訟法第8條第1項前段所明定。準此，提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。
(二)、上訴人主張之結果除去請求權，係對於違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前狀態之請求權，乃德國實務上准許之一訴訟類型。惟我國行政法規未有明文，得否援引，尚有爭議，然縱依學者或實務（見本院94年判字第1708號判決）主張，認結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，亦須具備下列要件： 須被告機關之行政行為（包括行政處分或其他高權行為）違法，或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法者； 直接侵害人民之權益。 該侵害之狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。 被害人對於損害之發生無重大過失，凡此業經原判決論明。本件上訴人主張所受侵害為被上訴人發布系爭新聞稿及以其95年4月6日函請往來金融機構依契約處理終止與上訴人委任之事宜，直至上訴人確認改善，並經銀行公會認可且重新完成簽約為止。然被上訴人發布系爭新聞稿之行為及以其95年4月6日函請往來金融機構依契約處理終止與上訴人委任之事宜，直至上訴人確認改善，並經銀行公會認可且重新完成簽約為止之行為，係因系爭會議記錄所揭露之催收技巧－要讓債務人了解事情的嚴重性，可能會造成偽造文書的罪嫌、主管先篩選錄音後，才送交銀行等內容，涉嫌恐嚇催收、意圖欺瞞往來金融機構稽核錄音紀錄之情事，乃基於其金融監督管理機關之職權或所掌事務範圍內，宣示及促請往來金融機構應遵循內部控制及委外作業管理之單純事實行為及行政指導，核無違法及濫用情事，而往來金融機構亦可拒絕被上訴人之行政指導，且系爭會議記錄中之上開催收技巧難謂正當，上訴人亦非屬被上訴人監督管理之金融機構，尚不具備結果除去請求權之要件，自難謂上訴人在公法上有結果除去請求權存在。是原判決認定上訴人提起公法上一般給付訴訟，並未具體表明有何實體法依據之請求權，縱令被上訴人之上開行為侵害上訴人之財產權（營業自由）等憲法上基本權，實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償，上訴人主張依結果除去請求權，訴請被上訴人撤銷系爭新聞稿及更正發布其他新聞稿，暨撤銷被上訴人95年4月6日函及更正通知往來金融機構，為無理由，乃駁回其在原審之訴，本院核其所適用之法規與該案應適用之法規不相違背，與解釋判例亦無牴觸，亦無上訴人主張之適用法則顯有不當之情事。
【裁判全文】
最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第334號
上 訴 人 標準財信管理股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 蔡進良律師
被 上訴 人 行政院金融監督管理委員會
代 表 人 陳
上列當事人間請求更正或撤銷新聞稿事件，上訴人不服中華民國96年2月7日臺北高等行政法院95年度訴字第1859號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人以辦理金融機構金錢債權管理服務業務等為主要營業項目，被上訴人所屬銀行局人員於民國（下同）95年3月8日會同經濟部商業司人員至上訴人處查核其財務及業務狀況，檢查結果發現，上訴人之93年9月6日TC1-F組開會記錄表中會議內容欄第3點及第6點，暨94年11月11日94年11月份營業二部會議記錄中事項討論欄第2點依序記載：「…三、接電者如果防備心很強，通常家中的債務不少，或者是很寵愛小孩，要讓他了解事情的嚴重性。…六、當聯絡到TM，必要時說事情的嚴重性，有可能、或許會造成偽造文書的罪嫌。」，暨「如銀行要聽錄音，主管要事先聽過並篩選，確定無問題後，才能送交銀行。」等語（下稱系爭會議記錄）。被上訴人因系爭會議記錄，乃於95年3月16日召開第89次委員會會議，就關於中國信託等部分銀行委託上訴人執行催收作業涉嫌恐嚇討債情事，核有違銀行法第45條之1規定乙案討論結果決議：「函請中國信託商業銀行等22家銀行及3家信用卡公司暫停委託標準財信管理股份有限公司催收作業，直至缺失改善為止。…」並於同日發布新聞稿：「金管會日前與經濟部聯合查核金融機構所委託之40家委外催收公司財務及業務狀況，查核結果發現標準財信管理股份有限公司內部會議記錄所揭露之教戰技巧，涉有不當恐嚇內容…，金管會爰依『金融機構作業委託他人處理應注意事項』第9點規定發函與該公司訂定委外催收契約之中國信託商業銀行…等共22家銀行、3家信用卡公司（下稱往來金融機構）依上開規定終止委託標準財信管理股份有限公司之催收作業。」（下稱系爭新聞稿）嗣以系爭會議記錄足以認定上訴人有教唆員工以欺瞞、誤導債務人或第三人進行催收之情形，往來金融機構委託上訴人進行催收之行為，已違反「金融機構作業委託他人處理應注意事項」第2點之規定，且系爭會議記錄足以認定上訴人有蓄意欺瞞往來金融機構稽核錄音紀錄之意圖，往來金融機構委託上訴人進行催收之行為，顯已無法符合「銀行內部控制及稽核制度實施辦法」第4條第5款及第5條第1項第2款第7目之規定為由，而以95年4月6日金管銀(五)字第09550001200號函（下稱被上訴人95年4月6日函），請往來金融機構依契約處理終止與上訴人委任之事宜，直至上訴人確認改善，並經銀行公會認可且重新完成簽約為止。上訴人委請律師於95年4月7日函請被上訴人更正或撤銷前要求往來金融機構終止委託上訴人催收契約，未獲被上訴人處理，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：被上訴人違反法律保留原則，援引欠缺法律依據或依法律具體明確授權之法規命令－「金融機構作業委託他人處理應注意事項」及「銀行內部控制及稽核制度實施辦法」，發布系爭新聞稿及其95年4月6日函知往來金融機構之行政事實行為、規制性行政指導，不法侵害上訴人財產權（營業自由）等憲法上基本權，上訴人本於基本權導出之主觀防禦請求權及結果除去請求權，請求被上訴人撤銷系爭新聞稿及其95年4月6日函，另行更正，並就更正內容發布新聞稿，暨另行更正通知往來金融機構等行政事實行為，自得依行政訴訟法第8條第1項規定提起公法上一般給付訴訟。系爭會議記錄僅顯示如何進行催收作業程序，實際上並無事證證明上訴人對外所為催收行為有以惡害恫嚇債務人，被上訴人僅憑系爭會議記錄內容遽認上訴人有恐嚇之嫌，有違職權調查之義務及證據法則，況案經法務部調查局查無具體不法事證，以偵結列參。且被上訴人在查無上訴人有何不當催收之實證下，竟函請與上訴人訂定委外催收契約之往來金融機構應終止委託上訴人之催收業務之行為，而不先予警告或勸導等手段較輕微之干涉行為，有違比例原則。又被上訴人當初係認定上訴人涉有恐嚇討債情事，嗣後卻認定上訴人涉有「教唆員工以欺瞞、誤導債務人或第三人進行催收，暨蓄意欺瞞往來金融機構內部控制及委外作業管理」，顯非系爭公權力行為之基礎，且有誇大並刻意轉移系爭行為不法之焦點等語，求為判決(一)被上訴人應撤銷其95年3月16日發布之系爭新聞稿中關於認定上訴人催收涉有不當恐嚇，並要求往來金融機構終止與上訴人委外催收契約之內容，另行更正，並就更正內容發布新聞稿。(二)被上訴人應撤銷其95年4月6日函，另行更正，並通知往來金融機構。
三、被上訴人則以：被上訴人發布系爭新聞稿之性質，係向公眾之政策宣示，並無執行問題，上訴人請求「撤銷系爭新聞稿，另行更正，並就更正內容，發布新聞稿」，不具權利保護必要。又被上訴人發函予往來金融機構，屬行政指導，往來金融機構本有權自行決定是否終止契約，並得依行政程序法第166條第2項規定拒絕指導，上訴人並無公法上之請求權存在等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)結果除去請求權不得作為一般給付訴訟之請求權基礎： 按公法上結果除去請求權（或稱公法上回復原狀請求權）係由德國學者於二次戰後所發展出來之概念，主要是用於解決該國二次戰後因安插無家可歸之人所衍生之問題。嗣經裁判實務之援用，現已成為該國有關國家責任制度之一部分。惟因該制度欠缺實體法之依據，是其請求權之基礎何在，在德國學說與裁判實務上尚未有定論，有以「正義」作為論證之基礎者，亦有以「法治國原則」、「基本權」或「基本權再加上類推適用民法物上請求權」做為其法律基礎者。由於結果除去請求權之意義係指人民於其權利遭受公權力主體高權行為之侵害致生違法狀態時，得請求該公權力主體排除該違法狀態，而回復到侵害發生前之原有事實狀態，或回復與其同值狀態之公法上請求權，是該請求權之成立，必須具備 公權力主體之高權行為（包括行政處分及事實行為）之違法（包括自始及事後之違法）侵害； 須侵害狀態具有繼續性； 須使人民之權利發生損害； 須高權行為之違法侵害與損害之間具有相當因果關係； 須該結果之排除，在事實上與法律上均屬可能，且具有期待可能性為必要等要件，惟如當事人對於違法狀態之發生與有重大過失或結果之除去對有關當事人並無裨益者，結果除去請求權仍不成立，被害人須依其他法律關係謀求救濟。茲應檢討者，此種法律制度於我國現階段是否有適用之餘地？ 本院95年度裁字第2083號裁定謂：「…本件相對人（按，即本件被上訴人）95年3月16日發布新聞稿之性質，係向公眾之政策宣示，其對象為不特定人，並未對外發生法律效果，與抗告人（按，即本件上訴人）間並未發生公法上之法律關係。又相對人95年4月6日金管銀(五)字第09550001200號函予金融機構，其性質為要求金融機構遵守法令之行政指導，仍屬事實行為。查抗告人主張之基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權，均屬抽象之學理，其實現端賴法律明定具體得以主張之請求權，惟抗告人並未具體表明有何實體法依據之請求權。至於抗告人主張上開相對人之事實行為，侵害其憲法保障營業自由等財產權利云云，縱令屬實，惟實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償。…」乃認為當事人僅得依國家賠償法為實體上之請求，並不承認結果除去請求權可作為一般給付訴訟之公法上請求權基礎。 原審法院基於下列幾點考量，認為結果除去請求權於現階段我國尚不宜援用： 結果除去請求權是德國用於針對國家公權力之違法侵害而請求國家回復侵害發生前事實狀態之一種制度，其文獻中結果除去請求權被界定為是一種回復請求權，其與民法上回復原狀之主張尚有不同，蓋民法上回復原狀的是請求義務機關使被害人的現狀，回復至如同未曾受到侵害時一般，因此民法上回復原狀的通常比結果除去請求權的內涵更廣，因為既然要做到假設侵害「未發生一般」，則在受侵害的回復之餘，被害人因受侵害「所失之利益」也應納入其中。德國文獻所以將既成損害的回復原狀也置於結果除去請求權的內涵中，乃因德國的國家賠償請求權僅能主張金錢賠償，而不包括原狀的回復，為使人民權利的保護更加周延，必須有其他機制來填補「國家賠償事件中，人民無法請求回復原狀」的空缺，故結果除去請求權在德國發展時，也將公務員不法侵害人民權利案件的回復原狀請求權納入其權利內涵中，以致於在德國法上之結果除去請求權不能與國家賠償請求權完全區隔，故而在德國的國家賠償案件中，人民欲請求「回復原狀」，應主張結果除去請求權，而非一般之國家賠償請求權（見林三欽著「公法上結果除去請求權之研究）。 然而在我國，國家賠償請求權可以主張回復原狀，因而在拆除違建的案件中在德國只能依照結果除去請求權主張將被拆除之房屋重建（回復），但在我國，依國家賠償法第7條後段規定請求回復原狀即為已足，違法公權力行為侵害之救濟，非無救濟之途，結果除去請求權之需求，在我國並不如德國法般迫切。雖然國家賠償限於國家「自始」有違法行為，且須公務員有故意過失，結果除去請求權則無此二種限制，確有填補我國現行國家責任體系空隙之機能，但在發展此一機制時，應先釐清我國制度空缺之所在及其範圍之大小，以這些認知為基礎，再來為結果除去請求權設定體系地位，並建構其成立要件及權利內涵。然我國關於結果除去請求權之公法學說，主要係繼受外國學理，學者間尚未建立一套符合國情之理論，由於我國與外國國情不同，法治觀念以及法制建設均較落後，如果冒然援用上開制度，以基本權法理作為請求權基礎，恐將造成行政訴訟範圍過度擴增之結果，且結果除去請求權之行使須依行政訴訟方式為之，而依我國行政訴訟新制，行政訴訟有許多訴訟種類，因均屬首創，各種行政訴訟間之關係如何尚在發展中，如果援用上開請求權，則將徒增應提起何種行政訴訟之爭議，實不宜冒然採用結果除去請求權作為一般給付訴訟之請求權基礎。(二)從而，上訴人提起本訴，並未具體表明有何實體法依據之請求權，其主張被上訴人前揭事實行為，侵害其憲法保障營業自由等財產權利云云，縱令屬實，實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償，上訴人主張依結果除去請求權，訴請被上訴人撤銷系爭新聞稿及更正發布其他新聞稿，暨撤銷被上訴人95年4月6日函，為無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：
(一)、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」為行政訴訟法第8條第1項前段所明定。準此，提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。
(二)、上訴人主張之結果除去請求權，係對於違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前狀態之請求權，乃德國實務上准許之一訴訟類型。惟我國行政法規未有明文，得否援引，尚有爭議，然縱依學者或實務（見本院94年判字第1708號判決）主張，認結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，亦須具備下列要件： 須被告機關之行政行為（包括行政處分或其他高權行為）違法，或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法者； 直接侵害人民之權益。 該侵害之狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。 被害人對於損害之發生無重大過失，凡此業經原判決論明。本件上訴人主張所受侵害為被上訴人發布系爭新聞稿及以其95年4月6日函請往來金融機構依契約處理終止與上訴人委任之事宜，直至上訴人確認改善，並經銀行公會認可且重新完成簽約為止。然被上訴人發布系爭新聞稿之行為及以其95年4月6日函請往來金融機構依契約處理終止與上訴人委任之事宜，直至上訴人確認改善，並經銀行公會認可且重新完成簽約為止之行為，係因系爭會議記錄所揭露之催收技巧－要讓債務人了解事情的嚴重性，可能會造成偽造文書的罪嫌、主管先篩選錄音後，才送交銀行等內容，涉嫌恐嚇催收、意圖欺瞞往來金融機構稽核錄音紀錄之情事，乃基於其金融監督管理機關之職權或所掌事務範圍內，宣示及促請往來金融機構應遵循內部控制及委外作業管理之單純事實行為及行政指導，核無違法及濫用情事，而往來金融機構亦可拒絕被上訴人之行政指導，且系爭會議記錄中之上開催收技巧難謂正當，上訴人亦非屬被上訴人監督管理之金融機構，尚不具備結果除去請求權之要件，自難謂上訴人在公法上有結果除去請求權存在。是原判決認定上訴人提起公法上一般給付訴訟，並未具體表明有何實體法依據之請求權，縱令被上訴人之上開行為侵害上訴人之財產權（營業自由）等憲法上基本權，實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償，上訴人主張依結果除去請求權，訴請被上訴人撤銷系爭新聞稿及更正發布其他新聞稿，暨撤銷被上訴人95年4月6日函及更正通知往來金融機構，為無理由，乃駁回其在原審之訴，本院核其所適用之法規與該案應適用之法規不相違背，與解釋判例亦無牴觸，亦無上訴人主張之適用法則顯有不當之情事。
(三)、次按訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，行政法院應依聲請或依職權以判決補充之。當事人就脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論，行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第233條第1項、第2項定有明文。本件上訴人主張其本於憲法上基本權導出之主觀防禦請求權及結果除去請求權，依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件公法上一般給付訴訟，原判決僅就結果除去請求權部分裁判，而未就主觀防禦請求權部分裁判，顯有判決不備理由之違法云云。惟依上揭規定，原判決縱有脫漏，上訴人本得依法向原審聲請或由原審依職權補充判決，謀求救濟，尚與判決不備理由之違背法令有間。
(四)、另核上訴狀所載其餘內容，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不備理由及適用法則不當，均非合法之上訴理由。
(五)、綜上所述，上訴論旨猶執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 曹 瑞 卿
法官 黃 清 光
法官 黃 合 文
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
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