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【臺北高等行政法院97年度訴字第2879號判決】
人民依民法第772 條準用同法第769 條之規定，因時效而取得請求登記地上權之情況，受理申請之地政機關則必須依「實質審查原則」，進行實體之調查以決定是否許可登記，而非依一般私法上協同登記之「形式審查原則」來進行許可登記之審查。
文／楊春吉（故鄉）
【裁判要旨】
(一)按「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法第37條第2 項訂有明文。內政部依此之授權，訂定土地登記規則，該規則第57條第2 款規定，依法不應登記者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請﹔核此規定並無逾越土地法授權範圍，合於法律保留原則。然此規定於具體個案適用上，仍不無疑義，即所謂「依法不應登記」，登記機關究係採實質審查抑或形式審查，此事涉人民請求土地登記之請求權性質究為公法或私法而有異。於人民依民法第772 條準用同法第769 條之規定，因時效而取得請求登記地上權之情況，由於登記並非將一個已經存在之物權如實反映在土地登記簿上而已，而係必須登記完畢後權利人才終局性地取得「物權性」之地上權，此等登記之法律效果類似於民法第758 條所揭示之「登記生效原則」，為具有形成效力之登記，且依土地登記規則第27條第15款所示，此種登記由權利人單獨申請之，顯然設定此為公法上之權利，義務人為辦理土地登記業務之國家地政機關，而非土地所有權人，權利行使之方式為占有土地之人得單獨提出登記之申請，而非占有人請求土地所有權人協同向地政機關辦理登記，從而，受理申請之地政機關則必須依「實質審查原則」，進行實體之調查以決定是否許可登記，而非依一般私法上協同登記之「形式審查原則」來進行許可登記之審查。
(二)上開登記請求權固經定性為公法上之權利，卻係以取得私法上之地上權為目標，且此權利係由民法所創造，取得權利要件及權利內容，悉依民法規定，此等權利具有濃厚之私權性格故無疑義，然此種私法上權利，並非絕對，基於公益之理由，當仍必須受到公法法令之限制，此觀諸民法第765 條揭示所有權之行使得另以「法令限制」及土地法地82條前段「凡編為某種使用之土地，不得供其他用途之使用。」等相關規定即明。司法院釋字408 號解釋並揭示：「民法第832 條規定，稱地上權者，謂以他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，……，占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸」之意旨，基於大法官對憲法所作之抽象解釋，其效力與憲法條文身相同，其對法令所為統一解釋亦有「拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項應依解釋意旨為之」（司法院釋字第185 號解釋參照）效力，故大法官之解釋依其性質，具有與憲法、法律或命令同等之法源地位。上開解釋文對象雖係針對內政部77年8 月17日內地字第620464號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第3 點第2 款規定（即相當於系爭審查要點第3 點第4 款）為違憲審查，然所揭示之「占有土地屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，……，占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記」之意旨，顯然乃係綜觀民法第832 條、第772 條、第769 條、土地法第82條前段及農業發展條例第3 條第11款規定，基於地上權本質，權衡私權與公益間利益衡量，所為具有相當於上開法律位階效力之宣示。是以系爭審查要點，雖不過係中央地政主管機關為使所轄地政機關辦理時效取得地上權登記時，依該要點指示，而可明確掌握法令規範所為之作業性行政規則，原非得用以限制人民之權利，但其中第3 點第3 款、第4 款規定，其實為民法第832 條、第772 條、第769 條、土地法第82條前段及農業發展條例第3 條第11款等相關規定意旨之闡釋，係司法院釋字第408 號解釋之重申，並未對人民之財產權（地上權登記請求權）為法律上所無之限制或剝奪，無悖於法律保留原則或法律優位原則。被告以依此規定而為時效取得地上權登記申請之准駁，核屬依法行政。
四、原告雖另主張︰系爭土地雖屬農業發展條例第3 條第11款所稱耕地，但其上建物係於都市計畫公佈實施以前建築完成，依內政部74年12月16日（74）台內地字第364116號函所示法律不溯及既往原則，於耕地於亦得准許以和平占有申請時效取得地上權登記云云。惟查，上開內政部函文如下︰「查編為農業用地或都市計畫農業區、保護區內之「田」、「旱」地目耕地，依限制建地擴展執行辦法規定，應維持耕作使用，在該等土地上，論以建築物或其他工作物或竹木為目的設定地上權，均非耕作使用性質，核與上開辦法意旨不符，其申請地上權設定登記，地政機關應不予受理，為本部71.9.16七十一台內地字地112371號函所明釋，上開函示係止於耕地上設定地上權而言，本案土地雖為旱地，但既係都市計畫內之住宅區，且其係以和平占有申請時效取得地上權之登記，應無上開規定之適用。」與本案情狀並不相同，且並無關於「法律不溯及既往原則」之說明，原難援引為原告主張之依據。且縱原告主張係自58年起即於系爭土地建屋居住等情屬實，系爭土地係於74年經花蓮縣政府（74）府地用字第66779 號非都市土地使用編訂公告為一般農業區農牧用地，自公告確定時起，系爭土地性質上即不適於以地上權意思而為住宅之占有使用（至於系爭土地上設有建物，前揭公告將之編訂為一般農業區農牧用地，是否妥適，與本案無涉），亦即，原告自該公告確定時起即無從再以行使地上權之意思為該土地之占有，斯時，原告尚未和平占有系爭土地20年，當然無從取得地上權登記請求權。而即使將耕地之編列視為法律之變更，依所謂法律不溯及既往原則，苟系爭土地未編列為耕地前，原告已因時效而取得地上權登記請求權者，容得為地上權登記，但原告於系爭土地編列為耕地前，既尚未和平占有20年，此後，復無從以行使地上權之意思為該土地之占有，自已不得將系爭土地編列為耕地前後所占有之時間加計，主張得依時效取得地上權。
五、綜上，原告申請地上權登記所附著之系爭土地，既經編定為一般農業區農牧用地，該當於農業發展條例第3 條第11款「耕地」規定之構成要件，應維持耕作使用，性質上原不適於以「住宅」占有為由而設定地上權，被告依實質審查原則，查認原告以住宅占有者為耕地，依法令不得申請時效取得地上權登記，而依土地登記規則第57條第2 款規定，以書面敘明理由及法令依據，駁回登記申請條例第3 條第11款所稱之耕地，依系爭審查要點第3 點第3 款、第4 款規定，原告占有土地屬於耕地，使用違反土地使用管制法令，內政部依此之授權，訂定土地登記規則，該規則第57條第2 款規定，依法不應登記者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請，洵屬有據，訴願機關遞予維持，亦稱妥適，原告訴請撤銷，為無理由。原告仍執前詞，並誤引內政部74年12月16日（74）台內地字第364116號函釋，主張得就系爭土地為時效取得地上權登記，求判命被告為如上之登記，亦無理由，均應予駁回。
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
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