我於今年5月透過房屋仲介購入一間五樓公寓之第五樓，頂樓有加蓋物件；因加蓋物件於明民國80前加蓋，此加蓋物件屬就地合法，屋主因此而多收300萬左右房屋附加價值；於不動產買賣契約上有註明:本買賣標的物之建物包括以下所示未依法申請建照執照所增加之面積，賣方保證有權處分且隨建物移交-陽台外推、頂樓增建；並於備註欄註明：屋頂增建部分於民國80年時確已存在，若不屬實，賣方同意原價買回；問題發生在最近樓下1- 4樓住戶聯合增取頂樓使用權，想請問以下問題:1) 其他樓層所有權人可以就民國80前頂樓加蓋物擁有使用權嗎 ?如果這樣，頂樓加蓋是否會被拆除？或者可能會有什麼問題產生?2) 如其他樓層所有權人擁有頂樓使用權，是否可以向原賣方取回300萬左右房屋附加價值? 問題在於不動產買賣契約上未註明頂樓加蓋附加價值，又房屋已過戶，若對賣方訴諸於民法法律訴訟，贏的機率高嗎 ?
【解析】
按「民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」「分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同。」「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」分別為最高法院55年08月03日台上字第1949號、57年09月06 日台上字第2387號、62年07月20日台上字第1803號著有判例，是民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權；係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言；共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。另共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。從而，本案頂樓加蓋建物之所有人，在未徵得他共有人全體之同意下（有分管契約者，受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，依司法院大法官會議83 年 06 月 03 日釋字第349號解釋，受讓人不受拘束；從而，受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知者，亦須經該受讓人同意），苟逾越其應有部分之範圍為使用收益，本案其他共有人，自得依民法第179條以下請求返還該不當利得，並依民法第184條以下請求損害賠償；當然，本案其他共有人亦得訴請返還其所有物。又建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物，謂違章建築（註一），其是否拆除，視各直轄市、縣 (市) 主管建築機關認定是否尚未構成拆除要件而定（註二），但依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆（註三），舊違章建築亦只能分別處理（註四），是本案違章建築，縱使係舊違章建築，亦不得准許緩拆或免拆，只能分別處理而已。
另買賣因物有瑕疵，而出賣人依人民法第354條至第358條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金（但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金），固為民法第359條定有明文，惟「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」亦為民法第355條所明定；本案即於不動產買賣契約上有註明:「本買賣標的物之建物包括以下所示未依法申請建照執照所增加之面積，賣方保證有權處分且隨建物移交-陽台外推、頂樓增建；並於備註欄註明：屋頂增建部分於民國80年時確已存在，若不屬實，賣方同意原價買回」，且違章建築，亦非不得從外觀上察知，加上違章建築之讓與，雖不能為移轉登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（註五），況本案雙方間亦未保證「該頂樓加蓋之建築物，不會被拆除」，僅註明「屋頂增建部分於民國80年時確已存在，若不屬實，賣方同意原價買回」，本案買受人自難向本案出賣人請求減少價金或解除契約。另苟屋頂增建部分於民國80年時確已存在，本案買受人亦難依約向本案出賣人請求其以原價買回，併予敘明。
【註解】
註一：違章建築處理辦法第2條參照。
註二：違章建築處理辦法第3條：「違章建築之拆除，由直轄市、縣 (市) 主管建築機關執行之。直轄市、縣 (市) 主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉 (鎮、市、區) 公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」、第5條：「直轄市、縣 (市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」參照。例如非屬建築法第4條所稱之建築物，自不適用建築法，當不得依違章建築處理辦法拆除之；又係屬建築法所定不須申請建照者，也不得依違章建築處理辦法拆除之。
註三：違章建築處理辦法第6條參照。
註四：違章建築處理辦法第11條：「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣 (市) 政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣 (市) 主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」參照。
註五：最高法院97年03月06日97年度台上字第399號民事判決參照。
故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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