【問題】
A為人力派遣公司，B為要派公司，C為A之派遣員工，今B與A之間成立合約，由A派遣員工一名至B公司提供勞務服務，由B給付薪資報酬給A，A於是派遣C員工至B公司服勞務，C於執行職務時因過失造成第三人D受傷住院，後D欲請求損害賠償：一、民法第188條的責任應誰負擔？A或是B？二、若AB於契約中訂明民法第188條責任全由B負擔，A不負擔。A若受第三人請求並賠償後，A得向B請求償還已賠償之數額。該約款是否為一無效約款？民法第188條的責任得否以契約自由原則將該義務轉嫁他方（註一）？
【解析】
一、民法第188條的責任應誰負擔？A或是B？
按所謂勞動派遣係指派遣公司之雇主，與勞工訂立勞動契約，於得到勞工同意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派公司事業主指揮監督下為勞務給付，該勞工與要派公司事業主間並無勞動關係存在而言。是要派公司與派遣勞工間，僅存有勞動力使用之指揮命令關係，至於基於勞動契約關係成立而發生之雇主義務，則係存在於派遣公司，要派公司對派遣公司應負擔給付派遣費用之責任，故「有關勞動契約、解雇、工資及工作規則等事項皆只由派遣公司雇主負擔法律上之主體責任」。此種特殊之勞動關係，可視為派遣公司將其勞動請求權乃至勞務指揮權讓與要派公司後所發生，依據我國民法第484 條規定旨趣，僱用人於得到受僱人同意後，得將其勞務請求權利讓與第三人，只要派遣勞工基於與派遣公司間之勞動契約約定，同意此種勞務給付型態，勞動派遣即屬適法（臺灣高等法院94年11月01日94年度勞上易字第6號民事判決參照），先予敘明。至於最高法院45年11月10日台上字第1599號判例：「民法第一百八十八條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問。」乃指「不以成立書面契約」為限，雖「非成立書面契約但有事實上之僱用關係」，亦有民法第188條之適用。所提民法第188條的責任應誰負擔？A或是B？從最高法院56年06月14日台上字第1612號判例：「僱傭契約於當事人間，固以約定一方於一定或不定之期限內為他方服務勞務，他方給付報酬為其成立之要件，然其與第三人間之關係，受僱人既係以聽從僱用人之指示而作為，倘受僱人確係因服勞務而生侵害第三人權利之情事時，僱用人即不能藉口曾與受僱人有何約定，而諉卸其對第三人之責任。」及前揭判決觀之，應為A及C同負侵權行為之賠償責任。另此種法律關係，無法以勞動契約等僱傭契約之民法有限條文（勞動契約法尚未通過,僅屬法理之位階），加以涵蓋，爰有提議以專法規定者，併予敘明。
二、若AB於契約中訂明民法第188條責任全由B負擔，A不負擔。A若受第三人請求並賠償後，A得向B請求償還已賠償之數額。該約款是否為一無效約款？民法第188條的責任得否以契約自由原則將該義務轉嫁他方？此種約定，雖並未違反強行規定，也與公序良俗無關（註二），但人力派遣公司將其應負之連帶賠償，以約定之方式，轉嫁於要派公司，顯然加重他方當事人之責任，可能違反民法第247-1條之規定（註三），構成定型化契約條款無效之情形；另本文亦認為，此種約定，是否違反誠信原則（註四），亦值得深思。
【註解】
註一：問題來源：97年1月24日植根法律網討論區 >民事問題討論區＞民法第188條的責任。
註二：所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年08月21日台上字第2603號判例參照）。
註三：民法第247-1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」參照。
註四：誠實信用原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）【房地產法律問題】何謂誠實信用原則?在不動產買賣上，違反誠實信用原則之效果，為何？參照。
(本篇亦於97年2月12日 刊於 經濟部中小企業處 法律諮詢服務網 法律專欄)
故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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