【房地產裁判選輯及簡評】違反建築法上命自行拆除義務之法律效果—簡評臺北高等行政法院97年度簡字第385號判決
文/楊春吉(故鄉)
【事實概要】
緣原告因未申請設置許可而擅自於臺北市○○區○○路2 段43號2 樓建築物外牆設置側懸型招牌廣告（市招：○○牙醫專科診所等含支撐），案經被告查認違反建築法第97條之3第2項規定，乃以民國（下同）96年7 月30日北市都建字第09633724200 號函限原告於文到10日內依規定自行拆除。原告不服，於96年8 月7 日向提起訴願，經臺北市政府以96年11月19日府訴字第09670300300 號訴願決定駁回。被告爰再以96年12月6 日北市都建字第09673106900 號函通知原告之代表人甲○○於文到即自行拆除，惟迄至96年12月20日被告再次至現場複查為止，原告仍未自行拆除，被告乃依同法第95條之3 規定，以96年12月21日北市都建字第09673360500號函處原告新臺幣（下同）4 萬元罰鍰，並依行政執行法規定強制拆除。上開函於96年12月26日送達，原告不服，於96年12月28日向提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
【原告主張之理由】
按96年12月6 日北市都建字第09673106900 號函（參原證五）乃命原告於「文到後即自行拆除」違規廣告物，而目前關於大型家用廢棄物清運之方法，通常均需聯絡在地清潔隊，約定清運時間及地點，方能清除完畢；又廣告招牌之拆除清理工作，因需要各種專業的器具與設備，一般人無法自行拆除清理，尚需洽請民營商家評估後，方得拆除清理之，揆諸本案被告命原告於文到即自行拆除者，乃縱長超過六呎之大型廣告物，原告實無能力於收受函文之日即自行完成拆除工作，遂自96年12月10日收受該函文之日起，旋即聯絡負責拆除之民營商家、廣告招牌製作商家，請商家盡速處理之，待商家現場查看評估後，擬於拆除舊有違規廣告物之同時，一併裝置經被告許可之新廣告招牌。期間關於聯絡狀況及決定拆除時間，原告業曾致電與本件承辦人員說明。至96年12月21日拆除完畢並施工完成後，當日原告即與本件承辦人員聯絡，表示已按被告指示將舊有違規廣告物拆除並裝置新合格廣告物完成，請其撥冗前來勘查，有相關施工費用收據為憑（原證六），乃該承辦人員明知上開情事，卻於同日急急制函謂原告迄未拆除應予罰鍰云云，令人氣結。揆諸上開說明，實則原告業盡所能速依來函指示於96年12月21日完成拆除作業，並通知被告。被告明知原告已完成拆除作業，卻仍逕以因逾期未改善為由而處予原告罰鍰四萬元，足徵原處分乃被告惡意刁難原告，實難未合。
【被告主張之理由】
建築法第95條之3 規定係屬強制處分，被告96年7 月30日北市都建字第09633724200 號處分函既達，行政處分即已生效，惟至96年11月19日府訴字第09670300300 號訴願決定駁回，違規廣告物尚存，甚者，96年12月6 日北市都建字第09673106900 號函亦達，系爭招牌廣告經被告96年12月20日現場複查為止仍未拆除，其違規行為自應處罰，被告以96年12且21日北市都建字第09673360500 號函處4 萬元罰鍰等，並無違誤，縱原告所稱違規招牌已於96年12月21日逕自拆除屬實，亦屬事後行為，是其請求撤銷行政處分，亦無所據。
【法院判斷】
查本件原告未申請核准擅自於台北市○○區○○路2 段43號2 樓建築物的外牆設置了側懸型的招牌廣告市招，有現場照片影本附卷可憑，且為原告所自承，記明在卷，原告已違反建築法第25條規定，至為明確。為此，被告於96年7 月30日以北市都建字第09633724200 號函，限原告於文到10日內自行拆除，揆諸建築法第95條之3 之規定，核無不合。而原告亦自承於96年8 月1 日收到該函，從而，原告依法自應於96年8 月11日前自行拆除系爭市招，始盡其法定義務。詎原告未此之為，準此，被告復於96年12月6 日以北市建字第09673106900 號函通知原告，請於文到即自行拆除，有上開函附卷可稽，而原告亦自承有收到該通知，則原告自應於收悉該再次通知之日即自行拆除，始完成其法定義務；詎原告遲至同年12月21日始自行拆除，即已違反自行拆除之法定義務在先，被告派員於96年12月20日至現場複查，發現原告仍未自行拆除系爭市招，爰於96年12月21日以北市都建字第09673360500 號函裁處原告罰鍰4 萬元，要屬有據。
【相關簡評】
查該規定之內容：「本法修正施行後，違反第97條之3 第2 項規定，未申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者，處建築物所有權人、土地所有權人或使用人新壹幣4 萬元以上20萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，得連續處罰。必要時，得命其限期自行拆除其招牌廣告或樹立廣告。」揆諸文義可知，得依此規定處以罰鍰者，除違法擅自設置招牌廣告或樹立廣告之行為本身外，為「限期改善而屆期未改善」或「限期補辦手續而屆期未補辦手續」二種情形，而不包括「限期自行拆除而屆期不拆除」在內，後者應屬行政強制執行之問題。反顧本件事實，被告係命原告自行拆除，既非限期改善，亦非限期補辦手續，如何得依上開規定處以罰鍰，實有究明之必要，本判決未注意及此，容有再酌的空間（請參台灣法學雜誌，127期，2009.05.01，第174頁至175頁）。
【本文解析】
按「本法修正施行後，違反第九十七條之三第二項規定，未申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者，處建築物所有權人、土地所有權人或使用人新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，得連續處罰。必要時，得命其限期自行拆除其招牌廣告或樹立廣告。」「招牌廣告及樹立廣告之設置，應向直轄市、縣 (市) 主管建築機關申請審查許可，直轄市、縣 (市) 主管建築機關得委託相關專業團體審查，其審查費用由申請人負擔。」分別為建築法第 95-3 條、第97-3條第2項定有明文，是只要係「未申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告」者，即應「處建築物所有權人、土地所有權人或使用人新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰」，並「限期改善或補辦手續」（本文稱此為「第一次處以罰鍰並限期改善或補辦手續」，以資與「連續處罰」區別之）；至於「限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續」者，為得連續處罰之構成要件，尚非「第一次處以罰鍰並限期改善或補辦手續」之構成要件。本案即為「第一次處以罰鍰並限期改善或補辦手續」者,論者謂：「揆諸文義可知，得依此規定處以罰鍰者，除違法擅自設置招牌廣告或樹立廣告之行為本身外，為『限期改善而屆期未改善』或『限期補辦手續而屆期未補辦手續』二種情形，而不包括『限期自行拆除而屆期不拆除』在內，後者應屬行政強制執行之問題。」固非無見，惟「反顧本件事實，被告係命原告自行拆除，既非限期改善，亦非限期補辦手續，如何得依上開規定處以罰鍰，實有究明之必要，本判決未注意及此，容有再酌的空間」恐有誤會;另本判決結果雖無不妥,惟在理由之構成上,尚有不足,應予補充.
另尚須說明的，有二。（一）依行政罰法第27條第1項之規定，行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅，本案最多僅半年，尚得裁處。（二）又其中「選擇限期改善或限期補辦手續」及「所定罰鍰內之額度裁處」，固屬主管機關之裁量權，其行使應符合比例原則（即遵守行政程序法第7條揭示的原則︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡）及一體注意原則（即遵守行政程序法第9條規定，對於當事人有利及不利之情形，一律注意）（最高行政法院98年度判字第452號判決參照）。但要件符合下，應處以罰款「並」應限期為之，則無裁量之餘地，應予區別。 
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